본지 칼럼 [법1] '조상 땅 찾기란 무엇인가'와 [법2] 조상 땅 찾기..." 토지 및 임야조사부 활용 '중요', [법3] 조상 땅 찾기, "조상 땅 찾기 소송... 소유권 입증이 관건", [법4] 조상 땅 찾기... 농지개혁법과 조상 땅 상환, [법5] 조상 땅 찾기, 무주부동산과 진정한 소유자의 권리행사, [법6] 조상 땅 찾기, 부동산 권리 추정력을 인정해 줄 수 있는 자료, [법7] 조상 땅 찾기, 조상 땅 찾기에 도움이 되는 자료들에 이은 칼럼이다. 오늘은 조상 땅 찾기에서 선결적으로 확인해야 할 '상속'에 관하여 알아보겠다.

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이희창 변호사/사진제공=법무법인 센트로

1. 실정법(민법) vs 관습법

상속은, 피상속인이 사망할 당시에 적용되는 상속에 관한 법에 따라 규율된다. 우리 민법은 1958. 2. 22.제정되어 1960. 1. 1. 시행되었는 바, 따라서 피상속인이 1960. 1. 1. 이후 사망한 경우 실정법인 민법에 따라 상속순위 및 상속분이 정해진다. 다만, 피상속인이 1960. 1. 1. 이전에 사망했을 경우에는 상속에 관한 관습법의 적용을 받게 된다. 참고로, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다.

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2. 1960. 1. 1. 시행 민법에 따른 상속분

먼저, 1960. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지 시행되었던 민법의 규정에 의하면, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 '균분'으로 하고, 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산한다.

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한편 여자의 상속분은 '남자의 상속분의 2분의 1'로 한다. 다만, 동일가적 내에 없는 여자의 상속분은 '남자의 상속분의 4분의 1'로 한다. 그리고 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 '남자의 상속분의 2분의 1'로 하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 '남자의 상속분과 균분'으로 한다.

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3. 1979. 1. 1. 시행 민법에 따른 상속분

1979. 1. 1.부터 1990. 12. 31.까지 시행되었던 민법의 규정에 의하면, 1960. 1. 1. 시행 민법과 '마찬가지로' 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 '균분'으로 하고, 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하며, 동일가적 내에 없는 여자의 상속분은 '남자의 상속분의 4분의 1로' 한다.

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피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 '동일가적 내에 있는 직계비속의 상속분의 5할을 가산'하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 '직계존속의 상속분의 5할을 가산'한다.

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4. 1991. 1. 1. 시행 민법에 따른 상속분

1991. 1. 1.부터 현재까지 시행중인 민법의 규정에 의하면, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 '균분'으로 하고, 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 '직계비속의 상속분의 5할을 가산'하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 '직계존속의 상속분의 5할'을 가산한다.

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5. 조선민사령에 따른 관습의 적용

1912. 4. 1. 시행되었던 조선민사령은 제11조 제1항은 "상속에 관한 규정은 조선인에게 이를 적용하지 아니한다."고 규정하면서, 제2항에서 "조선인에 관한 전항의 사항에 대하여는 관습에 의한다."고 하였고, 1943. 6. 10. 시행되었던 조선민사령 역시 제11조 제1항에서 "조선인의 친족 및 상속에 관하여는 별도의 규정이 있는 것을 제외하고, 제1조의 법률에 의하지 아니하고 관습에 의한다."고 규정하였는 바, 민법이 시행되기 이전의 조선민사령의 적용을 받던 일제강점기 하 상속에 관하여는 사망당시의 관습(법)에 따라 규율이 되었다.

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6. 관습법에 따른 상속순위 등

조상 땅을 찾을 때, 관습법은 필수적으로 알아두어야 할 중요한 사항이다. 예컨대, 피상속인이 증조부, 고조부일 경우 1960. 1. 1. 이전 사망한 경우가 많으므로, 조선후기 내지 일제강점기 하 적용되었던 관습법의 내용을 살펴 아는 것은 매우 중요하다. 한편, 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

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실제, 헌법재판소의 확인을 통해 관습의 내용이 정정된 경우도 존재하기 때문이다. 상속에 관한 관습의 구체적인 내용은 다음 시간에 살펴보도록 하겠다. /글 법무법인 센트로 이희창 변호사

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