재개발 재건축 시공자 선정 절차와 법적 쟁점(1)

재개발, 재건축 등 정비사업은 토지등소유자가 조합원이 되어 자신의 종전자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 구 주택을 철거한 후 신 주택을 건축한 다음 신 주택 중 일부는 조합원에게 배분하고(‘ 조합원 분양’)하고 나머지는 일반분양하여 그 수입을 가지고 정산을 하는 것을 그 기본 골격으로 한다. 따라서 필연적으로 구 주택의 철거와 신 주택의 건축이라는 시공행위가 요구되며 이를 위한 시공자 선정이 그 무엇보다도 중요하다.

실무상 조합이 사업시행자가 되는 이른바 ‘조합방식에 의한 사업시행’이 대부분이다. 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 고시한 정비사업 계약업무 처리기준(이하 ‘계약업무처리기준’)에 따라 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정)의 방법으로 건설산업기본법 제9조에 따른 건설업자 또는 주택법 제7조 제1항에 따라 건설업자로 보는 등록사업자(이하 ‘건설업자등’)를 시공자로 선정하여야 한다.

다만 예외적으로 대통령령으로 정하는 규모(=조합원 100인) 이하의 정비사업은 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있는바 (도시정비법 제29조 제4항 단서, 시행령 제24조 제3항 참조) 경쟁입찰의무와 계약업무처리기준도 적용되지 않으며, 토지등소유자가 20인 미만인 재개발사업에서는 별도의 조합을 구성하지 않기 때문에 행정주체지위 부여의 효력이 있는 사업시행계획인가를 받은 후 자치규약에 따라 건설업자 등을 시공자로 선정하여야 하는바 이 역시 경쟁입찰의무와 계약업무처리기준도 적용되지 않는다(법 제29조 제5항).

조합은 조합설립인가를 받은 후 조합 총회에서 시공자를 선정할 수 있는데 시공자 선정 및 변경은 조합원 총회의 고유권한이므로 대의원회가 대행할 수 없다고 명문으로 규정하고 있다(시공자 뿐만 아니라 설계자 감정평가법인등도 마찬가지로 그 선정과 변경에 관한 사항은 총회의 고유 권한이다). 대법원은 추진위원회가 개최한 주민총회에서 시공사를 선정한 결의는 무효라고 판시한바 있다.

그러나 재개발 구역의 시공자 선정시기에 관하여 아무런 제한이 없었던 구법 하의 기간(2005. 3. 18.부터 2006. 8. 24.까지) 중 추진위원회에서 시공사를 선정한 경우에는 그 후 조합원 총회에서 그대로 승인 또는 추인하는 내용의 결의를 한 경우에는 그 총회결의는 유효하며, 이때 경쟁입찰의 방법으로 선정할 필요는 없다고 판시하였다. 필자가 담당한 조합 구역에서 일부 조합원들이 위와 같은 시공자 선정 시기 개정 연혁에 관한 충분한 검토 없이 조합 집행부를 상대로 민형사상 문제를 제기한 바 있었다.

시공자 선정은 ① 입찰공고(현장설명회 개최일로부터 7일전까지 공고), ② 현장설명회(입찰서 제출마감일 20일전까지 개최, 내역입찰의 경우에는 입찰서 제출마감일 45일전까지 개최), ③ 입찰실시, ④ 대의원회 의결(총회상정업체 결정), ⑤ 합동홍보설명회, ⑥ 시공자선정 총회, ⑦ 계약체결의 순으로 진행된다.

사업시행자는 조합원 총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정)의 방법으로 건설업자등을 시공자로 선정하여야 한다. 계약업무처리기준에 따르면 ‘일반’경쟁입찰이 미응찰 또는 단독응찰의 사유로 2회 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약의 방법으로 건설업자등을 시공자로 선정할 수 있다고 규정하고 있는바 지명경쟁입찰이 2회 유찰된 경우에는 수의계약을 체결할 수 없다고 해석된다. 실무상 시공자 선정의 경우 지명경쟁입찰은 찾아보기 어렵다.