본지 칼럼 [법1] '조상 땅 찾기란 무엇인가'와 [법 2]조상 땅 찾기.."토지 및 임야조사부 활용 '중요'"에 이은 세번째 칼럼이다. 과거 조상 땅과 재산이 있는지 여부와 이를 어찌 입증하여 찾을 수 있는지 궁금해하는 이들을 위해 부동산 전문 로펌 법무법인 센트로의 이희창 변호사를 만나봤다. 아래는 센트로 이희창 변호사와의 일문일답.

이희창 변호사/사진제공= 법무법인 센트로
Q. 등기는 왜 중요한가.
▶ 조상 땅 찾기 소송은 '등기'에 관한 다툼이라고 해도 과언이 아닐 것이다. 물론, 하천에 관한 손실보상금청구, 징발재산에 관한 환매청구·손해배상청구, 공무원의 고의·과실에 기한 국가배상청구 등 사건의 유형에 따라 다툼(소송)의 방향이 다르게 정해질 수는 있지만 이와 같은 경우에도 등기에 관한 꼼꼼한 검토는 반드시 선행되어야 한다.

토지와 같은 부동산의 소유권은 '등기'를 통해 공시되므로, 타인 명의의 소유권보존등기 · 소유권이전등기가 경료된 경우 그 흐름을 면밀히 살펴보아 진실에 부합하지 않는 등기를 발견했다면, 그 등기의 추정력 즉, 등기부상 명의인이 소유자로 추정된다는 힘을 깨뜨릴 방안을 모색해야 한다.

Q. 소유권보존등기(만)이 경료된 경우에는 그 추정력을 어떻게 깨뜨리나.
▶ 대법원은 '토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지는바, 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효'라고 판시한 바 있다. 그러므로 타인 명의의 소유권보존등기(만)이 경료되어 있다면 '토지조사부', '임야조사부', '구 토지대장(부책식)'에 선대 명의로 사정받은 내역이 있는지 반드시 확인하여 그 추정력을 깨뜨려야 한다.

Q. 그럼, 소유권이전등기가 경료된 경우 그 추정력을 어떻게 깨뜨리나.
▶ 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 등기원인의 무효사유를 주장, 입증해야 한다. 따라서 실제로는 아무 원인이 없는데 예컨대 매매가 원인으로 기재되었다면 그 매매가 없었다는 사실, 매매는 가짜라는 사실 등을 입증해야 하고, 증여가 원인으로 기재되었다면 증여계약서가 위조되었다는 사실 등을 입증해야 한다.

또, 상속재산분할협의가 원인으로 기재되었다면 상속인 전원의 의사의 합치가 없었다는 사실 등을 입증해야 한다. 대법원은, '전소유자가 사망한 이후에 그 명의의 신청에 의하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다'고 판시한 바 있으므로, 이러한 경우 그 등기의 유효를 주장하는 자에게 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다. 그러므로 이전등기의 원인무효를 입증할 만한 자료가 부존재 할 경우, 낙심하기에는 이르니 선대의 사망 이후 그 명의의 신청에 의하여 이전등기가 이루어지지는 않았는지 면밀하게 확인하여 이전등기의 추정력을 깨뜨려야 한다.

Q. 부동산특별조치법이란 무엇인가.
▶ 통상, 조상 땅 찾기에서 문제가 되는 부동산특별조치법이라 함은 '부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(약칭:부동산소유권이전등기법)'을 의미한다. 부동산소유권이전등기법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산인데 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이(용이)한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목적으로 만들어졌다.과거에도 존재했던 법이고, 현재에도 존재하는 법이지만, 한시법 즉 일정기간 동안만 효력이 유지되는 법이라는 특징이 있다.

Q. 확인서는 어떻게 발급받나.
▶사실상 양수인 등이 부동산소유권이전등기법에 따라 소유권이전등기를 신청하기 위해 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아야 하는데, 이 확인서를 발급받기 위해서는 과거의 경우 당해 부동산 소재지에 일정기간 이상 거주하는 자 중 시장 또는 면장 등으로부터 위촉받은 3인 이상의 보증서를 첨부했어야 한다. 다만, 현재는 5명 이상의 보증인의 보증서를 첨부해야 하며, 특히 변호사 또는 법무사의 자격이 있는 사람이 1명 이상 반드시 포함되어야 한다.

Q. 부동산특별조치법 이전등기의 추정력이 무엇인가.
▶특별조치법에 따라 경료된 소유권이전등기의 경우 막강한 추정력이 부여된다. 따라서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정하고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다. 게다가, 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것으로 대법원은 형사사건에서의 특별조치법상 허위의 보증서나 확인서의 의미와 다를 수 있다고 보고 있다. 이처럼 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 소유권에 관한 강력한 추정력을 부여받고 있어 이를 깨뜨리기란 쉽지 않다.

Q. 그럼, 특별조치법상 소유권이전등기의 추정력은 어떻게 깨뜨리나.
▶ 먼저, 보증인이 허위로 보증을 하였다는 사실을 밝히는 것이다. 그러나 대장소관청은 대개 10년간 관련 자료를 보관하고 있으므로 보증서 내지 확인서를 확보하기 어렵다면 그 허위보증을 입증하기는 어려울 것이다. 다음으로, 등기명의인으로부터 보증서나 확인서에 기재된 취득원인(등기부 기준으로 취득원인 파악)과 실제 취득원인이 다르다는 사실을 확인받는 것이다.

따라서 이 경우 가급적 경험이 많은 변호사를 통해 소송과정에서 주장을 정리하고 관련 자료들을 제출함으로써 등기에 기재된 취득 원인이 허위라는 사실에 관하여 확인을 도출해내는 것이 중요하다. 나아가, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자제로서 허구임이 명백한 경우에는 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력은 깨어진다고 볼 것이다.

○ 문의

법무법인 센트로

- 대표변호사 김향훈, 김정우

- 담당변호사 이희창

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