일반적으로 부동산을 매매할 때, 매매계약 당일 계약서를 작성하고 매수인은 매도인에게 매매대금의 10%를 계약금으로 지급한다. 그 이후 매수인은 중도금 지급기일에 중도금을 지급하고, 잔금일에 나머지 잔금을 지급하면서 매도인으로부터 소유권이전등기서류 교부 및 건물인도를 받는다.

계약을 체결하였으나 계약금만 교부된 상태에서는, 계약금을 교부한 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 계약금을 수령한 매도인은 교부받은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제565조).

만약 매매대금 10억 원, 계약금 1억 원으로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 1억 원 중 1000만 원만 계약 당일에 지급하고 나머지 9,000만 원은 다음에 지급하기로 한 경우가 있을 수 있다. 이 경우 매도인이 매매 계약을 파기하기 위해서는 얼마를 상환해야 할까?

대법원은 실제 교부받은 금액(1,000만 원)의 배액인 2,000만 원이 아니라, 약정 계약금(1억 원)의 배액인 2억 원을 상환하여야 한다고 판시하였다. 만약 실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 한다면 당사자가 일정한 금액(1억 원)을 계약금으로 정한 의사에 반할 뿐만 아니라 교부받은 금원이 소액일 경우에는 일방이 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이라는 이유이며, 필자 역시 타당한 판결이라고 본다.
 

유재벌 변호사/사진제공=법무법인 센트로다만 많은 사람들이 이를 '가계약'에 관한 판결로 오해하는데, 이는 가계약에 관한 판결이 아니라 '(본) 계약이 체결되었으나 계약금 중 일부만 지급된 경우'에 해당하는 판례이므로 주의를 요한다.

매물에 비해 매수를 희망하는 자가 많은 경우에는 해당 부동산의 매수인의 지위를 선점하고자 계약서 작성 없이 일단 가계약금 명목으로 소액을 지급하는 경우가 많다. 가계약금이 지급되고 난 후 본 계약을 체결하거나 당사자 간 합의가 이루어진 경우에는 문제 없으나, 가계약금만 지급된 상태에서 본 계약이 이루어지지 않고 계약 체결이 일방에 의해 파기된 경우 그 가계약금의 반환 여부 분쟁이 발생한다.

대법원은 "가계약서 작성 당시 매매계약의 중요사항인 매매목적물, 매매대금이 특정되고, 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 당사자들 사이에 부동산에 관한 (본) 매매계약이 성립되었다고 볼 수 있다."라고 판시하였는바, 매매목적물, 매매대금, 대금지급방법 등 중요사항에 관한 합의가 이루어진 경우라면 가계약의 문제가 아니라 본 계약의 파기 문제로 접근해야 한다.

매매계약의 중요사항에 관하여 구체적인 합의가 없었고, 가계약금에 관하여도 해약금 약정 등을 따로 하지 아니한 상태에서, 단지 가계약금 300만 원만 교부하였는데, 그 교부자가 계약 체결을 파기할 경우 수령자로부터 위 가계약금 300만 원을 돌려받을 수 있을까? 이에 관하여 과거 대구지방법원 서부지원은"가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할만한 증거가 없는 이상 본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없다"라고 판시한 바 있다.

최근 대법원은"가계약금에 관하여 해약금 약정이 있다고 인정하기 위해서는 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다. 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음을 명백히 인정되지 아니하는 한 교부자가 스스로 계약체결을 포기하더라도 가계약금이 수령자에게 몰취되는 것으로 볼 수 없다"라고 판시하였다.

정리하면, 매매목적물, 매매대금, 대금지급방법에 대한 구체적인 합의가 이루어진 경우라면 본계약의 파기 문제이며, 만약 위와 같은 구체적인 합의가 이루어지지 않아 본 계약체결이 인정되지 않는 상태에서는, 가계약금을 해약금으로 본다는 약정이 명백히 인정되지 아니하는 한, 가계약금이 교부한 교부자(매수희망자)가 계약체결을 스스로 포기(파기)한 경우라도 가계약금이 수령자(매도희망자)에게 몰취되는 것은 아니라 교부자에게 반환되어야 한다는 점이다.

수령자(매도희망자)는 위와 같은 불이익을 방지하기 위해서는 교부받은 가계약금을 해약금으로 본다는 약정을 사전에 문자나 카톡 등으로 명백히 하는 것이 바람직하다. 중개인 역시 사전에 당사자들로 하여금 이를 명확히 하도록 하여 분쟁을 사전에 방지하는 것이 좋다. 가계약에 관련된 법률문제는 사실관계마다 다르게 판단될 수 있는바 구체적인 자료를 가지고 법률전문가인 변호사에게 자문을 구하는 것이 바람직하다. 

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