정비사업 매트릭스

김 향 훈 변호사

법무법인 센트로 대표변호사

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시공자 입찰절차의 무효와 취소

1. 무효와 취소의 차이- 중대한 하자인지 여부

민법과 행정법은 중대한 하자는 무효사유로, 사소한 하자는 취소사유로 규정해 두고 있다. 무효와 취소는 ‘어떤 행위가 효력이 없다’는 것을 별도로 선언하는 절차가 필요한지 여부에 따라 나뉘어진다. 무효는 그 하자가 너무나 커서 별도로 이것이 무효라는 점을 따로 결정하고 선언하지 않더라도 ‘당연’히 무효이다. 반면에 ‘취소’는 그것이 효력이 없다는 점을 누군가가 선언해 주어야만 한다.

사소한 하자인지 중대한 하자인지는 누가 정하는가? 민법에서는 이미 입법자가 그것을 정해놓았다. 반사회질서 행위는 무효로, 사기 강박 착오는 취소로 규정해두었다. 행정법에서는 판례가 중대하고도 명백한 하자면 무효사유로, 그 밖의 하자는 취소사유로 보고 있다. 입찰과정에서의 하자는? 그것은 입찰지침서를 작성하는 조합이 정해두어야 한다. 즉 조합이 스스로 중대한 하자와 덜 중대한 하자를 나누어 무효사유와 취소사유로 명확히 나누어 두어야 한다. 그래야 나중에 논란이 생기지 않는다.

2. 입찰절차에서의 모든 하자는 다 입찰의 무효사유인가?

업체선정을 할 때 입찰지침서를 만들어서 배포한다. 입찰에 참여하는 자들은 이 입찰지침서를 숙지하였다는 이행각서를 제출하게 된다. 그런데 이 입찰지침서에 위반되는 행위를 한 업체는 그 입찰행위가 무조건 무효가 되는가? 아니면 조합의 이사회나 대의원회가 취소를 선언해야 하는가? 위에서 설명했듯이 조합이 입찰지침서를 만들 때 미리 명확히 나누어 두어야 한다.

3. 입찰지침서에 당연무효와 취소사유를 구별해두어야

‘무효’는 그 하자가 있다는 것 자체만으로 그냥 당연히 무효가 되는 것이고 별도의 기관이 이를 무효라고 선언할 필요가 없다. 그래서 이를 ‘당연’무효라고도 한다. 그러므로 무효사유에는 하자가 중대하거나 명백한 것을 기재해 둔다.

반면에 그보다 하자의 정도가 좀 약하거나 발주자의 ‘정책적 판단’이 필요한 것들은 ‘취소’사유로 규정해두고 조합에서 이를 심사하여 무효로 처리할 것인지 아니면 그냥 유효로 처리할 것인지 결정권을 가지게 한다. 바람직한 입찰지침서의 사례는 다음과 같다.

4. 입찰지침서에 의하더라도 애매한 경우

어떤 입찰과정에서도 참가자들의 사소한 위반행위는 있을 수 있다. 이 모든 하자들을 이유로 하여 모두 입찰절차가 무효로 된다면 흠집잡기로 인해 혼란에 빠지게 된다. 그런데 만일 입찰지침서에 이렇듯 무효와 취소가 구별되어 있지 않으면 어떻게 하는가?

특히 무효사유는 아니지만 그래도 뭔가 하자라고는 생각되는 것이 발생한 경우에는 어떻게 할 것인가? 이 경우에는 대의원회에서 법적인 하자를 문제삼음과 동시에 정책적 판단도 같이 하여 해당 업체를 총회에 상정하거나 또는 상정하지 않기로 하는 결정을 내리면 된다. 그 하자를 문제삼지 않기로 한 경우에는 총회에 상정하면 되고, 그 하자가 크다면 그 하자를 지적함과 동시에 정책적으로 또는 여러 문제가 있음을 들어서 모든 업체를 다 상정하지 않기로 하면 된다.

시공자 선정의 경우에는 5개 이하의 업체는 상정하기로 결정하였으면 모두 상정하고, 상정하지 않기로 하면 모두 상정하지 않으면 된다. 시공자 선정기준에서는 ‘5개이하의 업체인 경우에는 모두 상정해야 한다’고 규정하고 있지만,

이는 상정하기로 결정한 경우에 한하여 모두 상정하라는 의미일 뿐이다. 대의원회는 총회 상정여부에 대한 결정권을 가지고 있다고 보아야 한다(지방법원 판결례). 여러모로 보아 경쟁력이 없는 업체가 들어왔는데 이러한 미덥지 못한 업체를 무조건 총회에 상정하여야 한다는 것은 조합의 자율권을 침해하기 때문이다.

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