분양신청공고를 해야 하는 60일은 훈시규정

질문 : 사업시행인가를 받아놓았으나 변경할 사정이 발생하였습니다. 그럼에도 불구하고 도시정비법 제46조 제1항에 따라 시공자와 계약을 체결한 날로부터 60일 이내에 분양신청기간을 공고하여야 하는가요?

1. 60일 이내에 분양신청기간을 공고해야

도시정비법 제46조 ①항에서는 “사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 여기서 60일이라는 부분이 반드시 지켜야만 하는 강행규정이며 이를 위반시 관리처분계획상의 하자가 발생하는 것인지 문제됩니다.

2. 사업시행계획의 변경의 필요성

사업시행계획을 수립하고 인가를 받아놓았으나 시공자 선정이 안되어 장기간 시간을 지체하다가 드디어 시공자가 선정되고 계약이 되면 이로부터 60일 이내에 분양신청기간을 공고해야 합니다. 그러나 이미 받아놓은 사업시행계획은 매우 구닥다리의 것이라서 바꿔야 할 필요성이 있습니다. 그럼에도 불구하고 변경할 것이 명백한 사업시행계획에 따라 울며 겨자먹기로 60일 이내에 반드시 분양신청공고를 내야 하는지가 질문의 핵심인 것으로 보입니다.

3. 훈시규정이라는 부산고등법원 판결례

부산고등법원 2012. 10. 24. 선고 2012 누 447, 461(병합) 판결에서는 “피고 조합이 사업시행인가를 받은 2009. 11. 4.부터 도시정비법 제46조 제1항에서 정한 기간을 도과하여 2011. 1. 31.부터 2011. 3. 6.까지 분양신청을 받은 것이기는 하나, 위 도시정비법 제46조 제1항은 ‘훈시규정(訓示規定)’이라 할 것이므로 위 조항에서 정한 기간을 도과하였다는 사정만으로 분양신청 절차가 위법하다고 볼 수는 없다.”라고 판시하였습니다.

위 사건에서 해당 조합은 사업시행인가 고시 이후 60일 이내에 분양신청 통지를 한 후 관리처분계획을 수립하여 인가 신청을 하였으나 관할관청으로부터 상가에 대한 개략적인 분담금 내역에 대한 통지가 미비하다는 이유로 반려되자, 다시 분양신청 통지(사업시행인가 고시 후 약 1년 3개월 경과)를 하고 분양신청기간을 부여하느라고 기간이 도과되게 된 사정이 있기는 합니다. 그러나 위 판결례는 도시정비법 제46조 제1항은 ‘훈시규정’이라는 점을 분명히 언급했다는 점이 의의가 있다 하겠습니다

위 사건은 상고되어 현재 대법원2012두26197 사건으로 계류중입니다. 다만 관리처분계획취소를 구한 원고의 청구가 제1심에서 기각되었고 제2심에서도 그대로 인정된 것인데 필자는 다음과 같은 이유로 대법원에서도 60일은 훈시규정으로 판시할 것으로 생각합니다.

4. 강행규정으로 보면 오히려 혼란을 초래합니다.

어차피 변경될 사업시행계획을 기초로 하여 분양신청절차를 진행한다는 것은 불필요한 절차를 진행하여 오히려 조합원에게 혼란을 가중시키고, 추후 변경된 사업계획을 기초로 하여 다시 분양신청절차를 밟을 때에 기존에 분양신청을 한 자와 하지 않은 자들을 어떻게 취급할 것인지에 대하여 복잡한 법률분쟁을 야기시킵니다. 그리고 분양신청을 하지 않으면 조합원 자격이 박탈되므로 그 자는 추후 사업계획을 변경하고 다시 있게 되는 분양신청절차에서 분양신청을 할 권리가 없게 됩니다.

그리고 분양신청기간의 공고에서 60일의 준수여부는 그 자체가 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없고 결국 관리처분계획의 하자사유로 주장될 것인데 추후 변경된 사업계획을 기초로 한 분양신청기회를 부여하면 조합원 중 누구에게도 손해를 끼치는 것이 아닙니다.

그러므로 귀 조합에서는 사업시행계획 변경절차를 진행한 뒤 변경된 사업시행인가가 있은 날로부터 60일 이내에 분양신청기간을 공고하시면 될 것입니다. 다만 이러한 사정을 소식지 등을 통하여 충분히 고지해두는 것이 조합원들의 혼란을 피하는 길이 될 것입니다.