질문 :  조합 임원이 형법상 횡령죄와 도시정비법 위반으로 기소되어 벌금 100만원 이상의 형을 선고받았습니다. 그런데 벌금액수 중 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 위반으로 인한 금액이 얼마인지 불분명합니다. 위 금액대로 판결이 최종 확정될 경우 해당 임원은 임원자격이 자동으로 상실되는지요? 

 

 

답변 : 공직선거법 제18조 제3항에서는 분리선고를 규정함으로써 일반 형사법상의 죄에 대한 형량과 선거범죄의 형량을 구별하도록 하고 있습니다. 그에 반하여 도시정비법에는 이러한 분리선고의 규정이 없으므로 형법 제38조의 경합범의 원칙에 따라 합산하여 선고하여야 한다는 것이 대법원 판례입니다. 따라서 위 경우에는 과연 도시정비법 위반으로 인한 형량이 임원자격 상실의 정도인 100만원 이상인지 아닌지 여부를 알 수 없습니다. 도시정비법에도 분리선고할 수 있도록 하는 법개정이 필요하다 하겠습니다. 

 

1. 공직선거법 제18조 제3항 – 분리선고를 규정

공직선거법에서는 선거범죄로 인해 징역 또는 일정액 이상의 벌금형이 확정된 경우에는 당선이 무효가 된다고 규정하고 있습니다. 그리고 일반 형사범과 선거범이 경합되었을 때 선거범죄로 인한 형량을 명확히 하기 위해 이를 분리선고하여야 한다는 규정(공직선거법 제18조 제3항)을 두고 있습니다.

 

2. 도시정비법 – 분리선고 규정 없음 

도시정비법으로 인하여 벌금 100만원이상이 선고되면 해당 임원은 임원자격을 상실하고 향후 5년간 임원이 되지 못합니다. 그렇다면 일반 형사범죄와 도시정비법 위반범죄가 경합되어 기소되었을 때에는 분리선고의 필요성이 있습니다. 그럼에도 불구하고 현재 도시정비법에는 이러한 분리선고의 규정이 없어서 해당 임원이 임원자격상실대상인지 여부를 가지고 또다시 논란이 지속될 수 있습니다. 

 

3. 대법원 판례 – 명문규정이 있어야 분리선고 가능

대법원 판례는 명문규정이 있을 때에만 분리선고할 수 있다고 보고 있습니다. 대법원 2011.08.18. 선고 2011도6311 판결에서는 “판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결 등 참조)”고 본 것입니다. 실제로 하급심에서도 이러한 대법원 판례에 따라 도시정비법 위반과 일반형사범이 경합된 경우에 분리선고를 주장하는 변호인의 의견을 배척하고 형법 제38조의 경합범의 원칙에 따라 합산선고하고 있습니다. 

 

4. 임원결격사유가 되려면 형이 ‘확정’되어야

도시정비법 제23조 제1항 제5호에서는 “이 법을 위반하여 벌금 100만원 이상의 형을 ‘선고’받고 5년이 지나지 않은 자”를 임원이 될 수 없도록 규정하고 또한 동시에 임원의 당연퇴임사유로 정하고 있습니다. 여기서 ‘선고’가 제1심 또는 제2심 판결을 의미하는 것인지 아니면 확정을 의미하는 것인지가 문제됩니다. 문리상으로 보자면 제1심이든 제2심이든 확정되지 않아도 일단 선고만 있으면 여기에 해당하는 것이 아닌가 하고 생각할 수 있습니다.

그러나 실무상으로는 제1심에서 100만원 이상의 벌금이 나오더라도 제2심 또는 대법원에서 그 이하로 감형될 가능성이 있으므로 최종 판결이 확정될 때까지 해당 임원은 자격을 상실하지 않고 추이를 지켜보는 것 같습니다.

또한 국토해양부에서도 2012. 12. 22.자 인터넷 질의회신에서 “도시정비법 제23조 제1항 제5호의 내용 중 ‘형의 선고’는 확정판결을 의미하는 것임을 알려드립니다”라고 밝힌바 있습니다. 

 

5. 법개정의 필요성

결국 질의하신 사안의 경우에는 과연 도시정비법 위반으로 인한 형량이 임원자격 상실의 정도인 100만원 이상인지 아닌지 여부를 알 수 없습니다. 공소장과 판결문을 면밀히 비교분석하여 보아 이를 알 수 있으면 다행이겠으나 그렇지 않은 경우에는 이로 인해 또다시 많은 분쟁이 발생할 수 있습니다. 도시정비법에도 분리선고할 수 있도록 하는 법개정이 필요하다 하겠습니다. 또한 임원 결격사유로서의 형의 ‘선고’도 형의 ‘확정’을 의미하는 것으로 명확히 해야 할 것입니다.

 

* 이 글은 도시정비 전문신문인 ‘하우징헤럴드’에도 게재 되었습니다.

필자는 위 글을 2013. 11.에 게재하였는데 그 후 헌법재판소에서는 새마을금고법상의 유사규정에 대하여 헌법불합치 결정을 하였다. 도시정비법 조항에 대하여도 위헌소원을 하면 같 

 은 이유로 헌법불합치결정이 나올것으로 생각한다.

 

* 헌법재판소 2014.09.25. 결정 2013헌바208 헌법불합치, 새마을금고법 제21조 제1항 제8호 등 위헌소원 –> 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 새마을금고법 제21조 위헌확인

헌법재판소는 2014년 9월 25일 재판관 전원 일치 의견으로, 선거범죄로 인하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 임원의 결격사유가 됨에도, 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 선고범죄를 분리 심리하여 따로 선고하는 규정을 두지 않은 새마을금고법 제21조는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 헌법불합치결정을 선고하였다.

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