추인은 만병통치약인가?

재개발 재건축 조합이 위법한 절차진행을 해놓고 나중에 이것이 문제가 되면 총회에서 과거의 행위에 대해서 추인한다는 취지의 의결을 받는 수가 많다. 그리하여 소송이 제기되면 “설사 절차진행이 위법했더라도 나중에 추인받았으니 된거 아니냐?”라는 주장을 펴는 조합들이 많다.

그러나 이러한 추인들이 마냥 유효한 것인지는 좀 따져봐야 한다. 추인에 관한 민법 제139조를 살펴보자.

제139조 (무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

1. 추인을 하더라도 원칙적으로 여전히 무효이다.

위와 같이 민법은 분명히 “무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다”라고 선언하고 있다. 즉 추인해도 원칙적으로 유효가 되는 것이 아니다. 예외적으로 유효가 되는 수가 있는데 그것은 ‘무효임을 알고 추인해야’ 하고 그렇게 추인한 것은 과거에 소급하여 효력을 발생하는게 아니라 ‘추인하는 때’로부터 비로소 효력이 발생한다는 것이다.

2. 무효임을 알고 추인해야 한다.

그렇다면 조합원들이 그 안건이 원래는 무효였는데 이번 총회에서 새롭게 유효로 만들자는 의식을 가지고 찬성표를 던졌을까?

대부분의 사례에서 조합원들은 안건으로 올라온 것이 과거에 잘못된 절차를 통해서 위법하게 진행된 것인지 모르고, 그저 ‘과거에 이런 일이 있었구나’라는 점을 보고받는다는 심정으로 의결한다. 집행부도 이런 생각을 갖도록 유도한다.

도시정비법은 법률전문가의 입장에서도 이를 전문으로 하지 않는 한 생소한 법이고 일반인인 조합원의 입장에서는 더더욱 반드시 사전에 총회의 의결을 거쳐야할 사항이 무엇인지, 왜 총회의 의결을 거쳐야 하는지에 대하여 알고 있다고 기대하기 어렵다.

3. 무효임을 분명히 알수 있도록 명확한 안건설명이 필요하다.

조합원들이 계약 체결행위가 무효임을 알면서 추인하였다고 하려면 집행부는 총회에서 계약체결행위가 절차에 위반되어 무효임을 알리고 그럼에도 불구하고 계약이 유효하도록 추인을 바란다는 안건설명을 충분히 해야 할 것이다. 이렇게 해서 안건이 통과되었다면 추인으로 인정할 수 있겠지만 무조건 조합원들이 무효임을 알 수 있었다는 전제 하에 추인이 유효하다는 주장은 타당하지 않다.

재개발·재건축사업에서 조합 집행부가 각종 업체로부터 접대 또는 향응을 제공받거나 일단 안건을 통과시켜놓고 사후 추인 결의를 받는 형식으로 그 위법성을 치유받고자 하는 시도가 많다. 그러나 이러한 사후 추인 결의시 조합원들이 과연 그 절차상의 하자가 있다는 문제 의식을 가지고 그 하자 있는 계약을 추인하였다고 보기 어렵고, 오히려 조합이 진행한 내용을 사후 보고 또는 알림의 형태로 결의를 받은 것에 불과하여 진정한 추인이라 볼 수 없을 것이다.

이렇듯 문제가 많은 사후 결의를 추인이라 하여 소급적으로 그 효과를 인정해준다면, 도시정비법이라는 강행규정이 있음에도 불구하고 조합은 계속하여 집행부의 의도대로 사업을 무단으로 진행할 것이고 추인은 사후적으로 비리를 무마하는 수단으로 전락할 것이다. 따라서 추인의결을 통해 만연히 하자가 치유되었다고 보는 관행이나 판례는 척결되어야 한다.

4. 알고 추인하더라도 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보며 그 효과가 과거로 소급하지 않는다.

또한 추인결의자체는 유효하다고 하더라도 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보므로, 효과가 과거에 소급할 것을 전제로 한 일련의 절차들은 추인결의에도 불구하고 무효가 된다.

재판진행시에는 이러한 점을 잘 설명하여야 할 것이다.