정비사업 Q&A

김 향 훈 변호사

종합법률사무소 센트로

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가계약체결을 대의원회에 위임할 수 있나?

질문 : 당 조합은 총회에서 시공자를 선정하면서 동시에 가계약체결은 대의원회에 위임하는 안건을 의결하였습니다. 그에 따라 대의원회에서 의결을 거친 후 가계약을 체결하였는데 이러한 가계약은 유효한가요? 그리고 형사처벌 대상이 되나요?

1. 시공자의 ‘선정’과 ‘계약’은 구별됩니다.  

 

도시정비법 제24조 제3항에서는 시공자의 ‘선정’을 총회의 의결사항으로 규정(제6호)함과 동시에 이들과의 ‘계약’체결도 별도의 총회의결사항으로 규정(제5호)하고 있습니다. 그리고 이들 5호와 6홍의 사항은 대의원회에서 대행할 수 없는 사항입니다(시행령 제35조 제1호) 

 

그리고 재건축조합 표준정관 제12조는 제1항에서는 시공자의 선정에 대하여 규정하고 있고 제2항에서는 “제1항의 규정에 의하여 선정된 시공자와 그 업무범위 및 관련사업비의 부담 등 사업시행 전반에 대한 내용을 ‘협의’한 후 ‘미리 총회의 의결’을 거쳐 별도의 계약을 체결하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 또한 제2항 단서에서는 “다만, 금전적인 부담이 수반되지 아니하는 사항의 변경은 대의원회의 의결을 거쳐야 한다.”고 규정하고 있습니다.  

 

이와 같은 규정들을 종합하여 볼 때 시공자의 ‘선정’과 ‘계약’은 구별되는 것으로서 각각 별도의 총회의결을 거쳐야 할 것입니다. 따라서 총회에서 선정된 시공자와 대의원회가 서로 협의를 한 끝에 도출한 가계약서에 대하여는 이를 다시금 총회에 상정하여 의결받은 후 날인하여야 합니다. 시공자 선정총회에서 ‘가계약체결은 대의원회로 위임한다’라는 안건을 의결했다고 하더라도 이는 시행령 제35조 제1호 위반으로 무효입니다.

2. 시공자 선정총회 회의자료에 계약서(안)이 첨부된 경우  

 

시공자 선정총회의 회의자료에 시공자들의 계약서(안)이 첨부되고 입찰단가까지 표시되는 경우가 있는데 이때에는 시공자의 선정과 동시에 계약에 대한 총회의결이 있는 것이므로 체결은 대의원회가 해도 되는 것이 아닌가 하는 생각이 들 수 있습니다. 만일 시공자 선정총회 회의자료에 수록된 계약서(안)을 수정하지 않고 그대로 체결하거나 또는 수정하더라도 금전적인 부담이 증가하지 않는 것이 명백히 드러나 있는 경우에는 대의원회에서 체결해도 무방할 것입니다.  

 

그러나 이러한 계약서(안)은 대의원회에서 심사과정을 거치면서 상당부분 수정되는 것이 보통이고 그러한 수정에 따라 조합의 금전적인 부담이 증가하는 경우가 대부분이므로 변경된 계약서는 다시 총회의 의결을 거쳐야 합니다.

3. 대의원회에서 체결한 계약의 민사적 효력 

 

그러므로 비록 시공자 선정총회에서 ‘가계약체결은 대의원회에 위임한다’는 사안까지 의결되었다고 하더라도 대의원회에서 체결한 공사도급가계약서는 무효입니다. 다만 차기 총회에서 인준을 받는 것이 보통인데 인준을 받으면 그 때로부터 유효하게 됩니다.

4. 형사처벌 : 도정법 벌칙규정 위반 여부 

 

이처럼 민사적으로는 무효라고 하더라도 형사적으로도 반드시 유죄가 된다고 보기는 어렵습니다. 형사법규의 해석은 죄형법정주의가 적용되므로 민사법규의 해석보다는 좀 더 엄격하게 해야 하기 때문입니다. 대법원 판례에서도 총회개최의 어려움을 감안하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 ‘개략적으로’ 밝히고 의결을 거치면 된다고 판시하고 있습니다. 즉, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결에서는 “주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 법 규정(도정법 제24조 제3항 제5호) 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다.”고 판시하고 있습니다.  

 

그러므로 시공자의 계약서(안)이 총회 회의자료에 첨부되어 조합원들이 이를 열람할 수 있었고, 입찰단가까지 제시되어 있었다면 계약체결에 관한 개략적인 총회의 의결이 있었으므로 형사처벌의 대상은 아니라고 볼 여지가 있습니다.

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