Ⅰ. 질문내용

1. 「도시 및 주거환경정비법」 제49조 규정에 의한 관리처분계획 인가 고시때 사업부지내 현황도로를 폐지되는 정비기반시설에 포함하여 고시한 경우 現시점에서 관리처분계획인가 내용에 대하여 사업승인권자가 직권으로 정정고시 할 수 있는지?

2. 직권 정정외에 사업시행자(조합)의 사업시행인가 변경이나, 관리처분 계획변경 신청에 의하여 정비사업 추진절차에 따라 사업시행인가 변경승인 후 관리처분계획 변경 시 정정해야 되는지?

3. 사업시행자(조합)의 사업시행인가 변경 신청 및 관리처분계획변경인가 신청이 없는 한 잘못 고시된 내용의 정정은 불가능한 것인지?

Ⅱ. 검토의견

1. 질문내용 1.에 대한 법률의견

행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우 직권으로 이를 취소할 수 있습니다. 행정행위의 직권취소란 일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청이나 감독청이 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 것으로, 행정청 스스로의 반성에 의거하여 행하는 취소를 말합니다.

이 때 행정처분을 한 처분청은 명문의 규정이 없다 하더라도 직권취소를 할 수 있으며*[각주1] 이는 판례의 입장도 같습니다.

대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653

행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바, 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있다.

대법원 1986.2.25. 선고 85누664 판결

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

그러므로 「도시 및 주거환경정비법」 제49조 규정에 의한 관리처분계획 인가 고시때 사업부지내 기반시설이 아닌 현황도로를 폐지되는 정비기반시설에 포함하여 고시한 경우 그 행위에 하자가 있으므로 별도의 법적근거가 없더라도 사업승인권자는 관리처분계획인가에 대하여 직권으로 정정고시를 할 수 있다고 보입니다.

이에 관하여 해당 조합으로서는 “수익적 행정행위는 상대방의 신뢰보호와 관련하여 그 취소가 제한된다”는 주장을 할 수도 있을 것입니다.

대법원 2006. 5. 25. 2003두4669

수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

그러나 위 상기 토지에 대한 관리처분계획인가는 처음부터 수익적 행정처분을 하려고 한 것이 아니라, 사업부지내 정비기반시설(도로)이 아님에도 정비기반시설에 포함하여 고시한 것으로 단순히 착오에 의해 오기한 것에 불과합니다. 또한 현황도로는 도시정비법 제65조에 따른 무상양도대상이 아니라는 것이 아래에서 보시는 바와 같이 대법원의 확고한 판례이므로 설령 위와 같은 처분을 하였다 하더라도 대법원 판례에 반하는 위법한 처분이므로 마땅히 취소하여야 할 대상이고 이를 가리켜 조합에게 이득을 주는 수익적 행정행위라고 볼 수도 없을 것입니다.

대법원 2008.11.27. 선고 2007두24289 판결 【변상금부과처분취소】

구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것)은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이다. 그러므로 같은 법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다.

2. 질문내용 2.에 대한 법률의견

A시 사업시행인가 고시문에 따르면 1. 사업시행인가 내역 “바”항에 이 사건 토지가 수용 또는 사용할 토지 명세에 포함되어 있습니다. 그러나 이 자체만으로 이 사건 현황도로가 무상양도의 대상이라고 볼 수는 없습니다. 수용·사용이란 무상이 아니라 대가를 지급하고 조합이 소유권을 취득하는 것이기 때문입니다.

다만 관련 판결문에서는 이 사업시행인가서의 “바”항을 근거로 하여 이 사건 도로가 무상양도인 것으로 귀 A시에서 처리한 것으로 착각한 것으로 보입니다. 판결문에서는 “관리처분내역에 이 사건 도로가 무상양도대상으로 포함되어 있고, 사업시행인가서의 바항에도 그러한 내용이 있으니 어차피 이 사건 도로는 무상양도대상으로 A시에서 판단한 것으로 보인다”라고 보고 소를 각하한 듯 합니다.

판결문 제5쪽 상단 3~7줄

위 인정사실에 의하면 피고가 이른바 현황도로인 이 사건 토지도 이 사건 사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설에 포함시키는 내용의 사업시행계획인가 및 관리처분계획인가를 한 이상 이 사건 토지를 용도폐지되는 정비기반시설에서 제외하는 내용의 사업시행계획 변경인가가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 토지는 무상양도의 대상이 되었다고 할 것이므로, (이하 생략)

그렇다면 이 사건 사업시행인가서에서는 이 사건 토지가 무상양도대상이라고 고시한 바 없으므로 사업시행인가 내용을 먼저 정정한 후에야 비로소 관리처분계획을 정정하는 처분 및 고시를 해야 한다고 볼 수만은 없으며, 관리처분계획인가를 먼저 정정고시해도 될 것으로 보입니다.

다만 사업시행인가를 먼저 정정한 뒤 또는 동시에 관리처분을 정정하는 것이 바람직하기는 할 것 같습니다.

3. 질문내용 3.에 대한 법률의견

질문 3은 질문 1에서 답변드린 바와 같이 처분청의 직권취소가 가능하므로 사업승인권자의 착오로 인하여 오기로 잘못 고시된 내용에 대하여는 사업시행자의 신청을 기다릴 필요없이 사업승인권자의 직권으로 정정고시가 가능하다고 사료됩니다.

4. 결 론

위 상기 토지는 사업부지내 정비기반시설(도로)이 아님에도 정비기반시설에 포함하여 고시한 것으로 단순 착오에 의해 오기로 기재한 것이며 대법원의 확립된 판례에도 반하므로, 사업시행자의 신청을 기다릴 필요 없이 사업승인권자가 직권으로 관리처분계획인가 내용을 정정고시 할 수 있다고 보입니다.

또한 이 사건 사업시행인가서에서는 이 사건 토지가 무상양도대상이라고 고시한 바 없으므로 사업시행인가 내용을 먼저 정정한 후에야 비로소 관리처분계획을 정정하는 처분 및 고시를 해야 한다고 볼 수만은 없으며, 관리처분계획인가를 먼저 직권으로 정정고시해도 될 것으로 보입니다.

* [각주1]

홍정선, 행정법 특강 제8판, 박영사 291면 참조

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