Ⅰ. 질문내용

1. 사업시행자가 甲시의 동의 없이 소유권보존등기를 할 수 있는지

Ⅱ. 검토의견

1. 답변의 요지

실체법적으로는 현재 사업시행자는 소유자가 아니므로 소유권보존등기를 할 수 없습니다. 그러나 토지대장에 시행자가 소유자로 등재되어 있고 등기관은 권리관계에 대한 실질적 심사권을 보유하지는 않으므로 사업시행자가 단독으로 소유권보존등기를 시도한다면 사업시행자 명의의 소유권보존등기가 경료될 가능성이 있습니다.

2. 법률관계

가. 도시계획법상 새로운 공공시설의 무상귀속에 관한 검토

구 도시계획법 제83조(공공시설 및 토지 등의 귀속)

② 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다.

위와 같이 도시계획법에 따라 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속됩니다.

이러한 무상귀속의 소유권 귀속관계는 원시취득으로 알려져 있습니다. 즉 사업시행자가 새로이 설치한 공공시설은 매매, 증여, 협의, 기부채납 등 다른 특별한 계약에 의하지 아니하고도 위 도시계획법 규정에 따라 당연히 국가 등에 소유권이 귀속되는 법률의 규정에 의한 물권변동입니다(민법 제187조 등 참조).

헌법재판소 또한 위 규정의 의미에 관하여 공익적 차원에서의 소유권의 법정취득(원시취득)이라고 판시하여 위 규정의 성질을 법률의 규정에 의한 원시취득으로 보고 있습니다(헌법재판소 2003. 8. 21. 선고 2000헌가11 결정 등 참조).

구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 4427호로 개정된 것) 제83조 제6항은 그 귀속될 공공시설의 소유권이 이전되는 시기에 관하여 직접 규정하고 있는 바, 『그 사업 또는 공사가 완료되어 준공검사를 마친 후에 관리청에 사업 또는 공사의 완료통지를 한 때』를 소유권 이전의 기준점으로 삼고 있습니다.

나. 소유권보존등기의 요건 및 절차

부동산등기법 제65조 각호에 따라 원칙적으로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 ① 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인, ② 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, ③ 수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자, ④ 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)로 한정됩니다.

다만 위 무상취득 규정은 위 각호 중 어느 하나에도 명백하게 해당된다고는 보기 어려워 논란이 있으나, 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 4427호로 개정된 것) 제83조 제7항은 『제25조의 실시계획인가서, 제4조의 규정에 의한 허가서 및 준공검사서로써 부동산등기법 제40조의 규정에 의한 등기원인을 증명하는 서면에 갈음한다』고 규정하여 위 서류만으로도 소유권보존등기가 가능하도록 규정하였습니다.

일반적으로 공사가 완료되어 준공검사를 마치게 되면 해당 관리청은 등기촉탁절차를 진행하게 되어 큰 문제없이 소유권보존등기 내지 이전등기절차를 경료하게 됩니다.

다. 본건의 경우

본건의 경우, 귀 시의 질의의 내용에 비추어 보았을 때 부지조성사업을 통해 기존 국유지를 새로운 토지로 형성한 것으로 보이며, 만약 새로운 토지가 형성된 경우임을 전제한다면 구 도시계획법 제83조 제2항에 따라 새로운 공공시설이 갖추어 진 것으로 보입니다.

위 부지조성사업으로 인한 새로운 공공시설은 준공검사를 마친 후 관리청에 사업 또는 공사의 완료통지를 한 때에 곧바로 甲시에 귀속이 되며, 등기 내지 이전의 협의를 거치지 않았더라도 그 부지의 소유권은 법률의 규정에 따라 당연히 甲시에 귀속되게 됩니다.

4. 질의 1에 관하여 - 사업시행자의 소유권보존등기 가부

앞서 말씀드린바와 같이 부동산등기법상 소유권보존등기를 할 수 있는 자로서 ‘토지대장 등에 소유자로 등록되어있는 자’가 포함되어 있습니다. 다만 본건의 사업시행자는 토지대장을 스스로 생성하였다 하더라도 소유권을 보유하고 있는 것은 아닙니다.

그러나 등기관은 법률관계에 대하여 단순히 형식적 심사권만을 보유하고 있으므로, 사업시행자의 상속인이 토지대장 및 그 재산세 납부증빙 서류를 등기소에 제출하고 보존등기 신청을 시도하는 경우, 등기관은 사업시행구역임을 알 수 없을 뿐만 아니라 이러한 구역 여부를 심사할 실질적 심사권이 없으므로, 등기관은 다른 특별한 사유가 없다면 甲시의 동의 유무를 묻지 아니하고 소유권보존등기를 경료하여 줄 가능성이 있습니다.

따라서 위와 같은 사태를 방지하기 위하여 빠른 시일 내에 등기소에 보존등기를 촉탁하는 방안도 검토가 필요한 것으로 생각됩니다.

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