Ⅰ. 질문내용

1. 조합원명부에 A국가기관, B시, C소방서 3개 기관이 포함된 경우, 하나의 서면결의서에서 위 3개 기관 명의가 기재되어 있음에도 B시에서 직권으로 위 조합원을 분리하여 각각의 조합원으로 산정한 후 사업시행인가를 위한 총회에 각각의 유효한 서면결의서로 소급적용할 수 있는지 여부

2. ①동일세대에 속한 2명(부부)을 직권으로 한 명의 조합원으로 인정할 수 있는지 여부와, ②위 부부가 각각 제출한 서면결의서를 직권으로 하나의 조합원으로 산정 후 총회에 소급적용할 수 있는지 여부

3. 토지대장상 소유자로 등재되어 있으나 등기부등본이 존재하지 않는 경우 조합원으로 인정할 수 있는지 여부

4. 서면결의서를 제출한 사실이 없다고 주장하는 조합원이 조합장, B시와 삼자대면하여 서면결의서 진위여부를 확인하자는 제안을 받아들여야 하는지 여부

5. 서면결의서를 제출한 사실이 없다고 주장하는 조합원들의 명의로 작성·제출된 서면결의서에 대하여 위 조합원들이 실제로 서면결의서를 작성·제출 후 철회한 것인지 아니면 실제로 제출하지 않았는지 여부에 대해 행정청이 진위여부를 확인하여 서면결의서의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부

Ⅱ. 검토의견

1. 질문내용 1.에 대한 답변

가. 결론

① B시를 한 명의 조합원으로 인정하여 하나의 유효한 서면동의로 취급하는 것은 가능합니다.

② A국가기관은 하나의 법인격을 가진 대한민국의 하부기관인바 A국가기관을 한 명의 조합원으로 보고 독립한 하나의 서면동의로 취급할 수 있으나, 만약 D국가기관 등 다른 국가기관에 대해 이미 조합원으로 인정하여 서면동의를 얻은 경우에는 A국가기관이 기재된 서면결의서는 유효한 서면동의로 볼 수 없습니다.

나. 이유

① 제시하여 주신 대법원 2005.03.11. 선고 2004두138 판결은, 「인가처분시를 기준으로 판단할 때 이 사건 인가의 처분청인 동시에 토지소유자인 甲구를 대표하는 지위도 겸한 甲구청장으로서는 이 사건 처분을 통하여 … 사업시행에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있고, 사업시행계획에 국·공유지의 처분이 포함되어 있을 때에 국가가 소유한 토지들의 관리청들이나 乙시가 법 제57조 제1항에 의한 협의과정에서 사업시행에 반대하는 의사를 표시하지 아니하였다면 국가나 乙시도 동의한 것으로 봄이 상당하다」라고 판시하고 있습니다.

위 판결은 사업구역 내에 국가와 지방자치단체의 토지가 포함되어 있는 경우 명시적으로 반대 의사표시를 하지 않는 이상 사업시행에 동의한 것이라는 취지이며, 다만 D국가기관 ․ A국가기관 등 토지의 관리청이 여러 개 있더라도 모두 국가의 하부기관이므로 ‘국가’라는 하나의 동의요건만을 충족하는 것이라고 보여집니다.

② 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호에 의하면 「국유지 ․ 공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것」이라고 규정하여, 사업구역 내 여러 개의 국 ․ 공유지가 있는 경우 그 부지를 관리하는 재산관리청, 즉 A국가기관이나 D국가기관을 각각의 토지등소유자로 산정하도록 하고 있습니다.

그러나 위 규정은 그 전제로서「법 제12조 및 제17조 제1항에 따른 토지등소유자의 동의」라고 명시하고 있고 이는 조합설립단계에 있어서 의결정족수 판단의 기준이므로 이 사안과 같이 조합 설립 이후인 사업시행계획 수립 단계에 적용될 것은 아니라고 봅니다.

이에 대한 다른 유력한 견해로는, 도시정비법 제19조‘조합원의 자격 등’에서 「조합원은 토지등소유자로 하되, 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 한다」고 규정하고 있는데, ‘사업구역 내 국 ․ 공유지에 대한 조합원 수 산정기준’은 각 호에 명시되어 있지 않으므로 조합 설립 후 사업시행계획 수립 단계에서도 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호가 적용되어 A국가기관과 D국가기관 각각을 별개의 토지등소유자로 파악하여 각각의 동의를 얻을 수 있다는 견해가 있습니다.

2. 질문내용 2.에 대한 답변

가. 결론

부부관계에 있는 자들에 대해 직권으로 1인의 조합원으로 인정하여 두 사람의 서면결의에 대해 사업시행계획 수립에 찬성한 조합원 1인의 동의로 산정 할 수 있습니다.

나. 이유

1) 종전의 견해

이번 질의사항과 유사한 지난번 질의사항에 대해,「 부부가 각자 정비구역 내 토지 및 건물을 소유하고 있더라도 이를 1세대로 봐야 하며 이 경우에는 조합 정관 상의 ‘대표조합원 선임동의서’를 작성하는 등 대표자를 선정 후 그 대표자가 서면결의서를 작성하여야 하므로 대표자를 정하지 않고 부부 각자가 서면결의서를 제출한 경우에는 부부 각각의 명의로 작성된 서면결의서 모두가 효력이 없다」고 답변한 바 있습니다.

이것은 부부가 대표자를 정하지 않고 각각 따로 서면결의서를 작성하면 두 사람의 의견이 일치하지 않는 경우가 발생할 가능성이 크고, 이 경우 일치하지 않는 의견들 중 어느 것을 부부 대표의 의견으로 볼 수 있는지 알 수 없으므로 대표자를 선정하지 않고 작성된 부부 각각의 서면결의서는 모두 무효라고 판단하였습니다.

2) 견해의 변경

그러나 만약 부부가 대표자를 선정하지 않고 각각 서면결의서를 작성한 경우라도 두 사람의 의견이 모두 일치하는 경우에는 그것을 하나의 유효한 서면결의서로 인정하여도 무방할 것으로 보입니다. 대표자를 선정하는 취지가 하나의 통일된 의견을 행사하기 위한 절차에 불과하다고 보이기 때문입니다.

아래 제시된 판례 역시 같은 취지의 판시를 하고 있습니다.

서울행정법원 2010.11.11. 선고 2009구합47316 조합설립무효확인

대표소유자 선임동의서가 제출되지 않았으나 공유자 각각 모두 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있는 바, 공유자들이 모두 조합설립에 동의하였다면 결국 대표소유자가 선임되어 동의를 하는 경우와 동일한 결과를 가져오게 되므로 위 토지에 관하여 토지등소유자 1인의 동의가 있는 것으로 산정한 것은 정당하다.

따라서 부부관계에 있는 두 사람이 제출한 서면결의서의 내용이 모두 동일하다면 비록 대표자 선정을 하지 않았더라도 이를 하나의 유효한 서면결의서로 인정할 수 있다고 사료됩니다.

3. 질문내용 3.에 대한 답변

가. 결론

등기부등본상 소유자로 등재되어 있지 아니한 자는 조합원의 지위를 인정할 수 없습니다.

나. 이유

부동산등기법 제29조 제11호에 따르면, 부동산의 물적 상황 내지 동일성에 관한 사항에 관하여는 등기가 대장의 기재를 따르게 되어 있습니다. 그러나 권리 그 자체의 변동에 관하여는 반대로 대장이 등기부의 기재를 따릅니다. 다만 소유권보존등기에 관하여는 소유권의 확인에 있어서 대장의 기재를 등기의 기초로 합니다.(부동산등기법 제29조 11호, 제62조, 제65조, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제88조)