제가 성균관대 박사과정에서 리포트로 제출한 내용입니다. 재건축과 재개발 정비사업에서 많이 문제되는 것입니다. 업체들은 '해지'당할 것을 생각도 못하고 일단 '선정'이 되었다는 것에 안심합니다.

그러나 근래에는 계약해지가 빈번히 일어납니다. 약정서 만들때 해지조항에 "민법의 해지조항은 인정되지 않고 아래의 해지사유에 해당되는 경우에 한정하여 해지할 수 있다"라고 넣어두어야 합니다.

즉 함부로 이혼당하지 않게 해두어야 합니다.

시공자의 '도급계약'도 마찬가지입니다. 도급도 위임과 마찬가지로 언제든지 해지를 당합니다. 일의 완성 전이라면.... 손해배상만 하면 됩니다. . 그러므로 시공자도 안심할 수 없습니다. 계약조항을 잘 써야 하는 이유입니다.

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민법 위임규정의 무상원칙(제686조)과

상호해지자유원칙(제689조)에 대한 소고(小考)

성균관대학교 법학전문대학원

박사과정 3기

김향훈 변호사

(법무법인 센트로)

Ⅰ. 문제의 소재

도시 및 주거환경정비법상 재개발‧재건축 사업 진행에 있어 사업시행자인 ‘조합’은 각종 협력업체(건축설계업체, 감정평가업자, 법무사, 변호사, 세무사, 부동산컨설팅업체)들과 정비사업 관련하여 계약을 체결한다. 여기서 그 계약의 성격이 민법상 위임(委任)이거나 아니면 위임계약의 성질이 혼합되어 있는 경우가 많다.

특히 조합과 설계자와의 계약 그리고 조합과 컨설팅업체(도시정비법상의 정식용어로는 ‘정비사업전문관리업자’라고 하며 업계에서는 통상 ‘정비업체’라고 한다)와의 계약이 위임계약의 성질을 두드러지게 가진다. 그리고 변호사, 법무사와의 일상적인 자문계약도 위임의 성격을 가진다.

도시정비법상 재개발 재건축사업은 ①추진위원회 구성승인 ②정비계획변경 ③조합설립인가 ④사업시행인가 ⑤관리처분계획인가 ⑤착공 및 준공 ⑥입주와 이전고시의 순서로 이루어진다.

이러한 사업진행의 과정에 따라 설계자와 정비업체는 그 과정의 성취도에 따라 용역대금 총액을 분납하여 받게 된다. 즉, 계약시 계약금 10프로, 정비계획 변경시 10프로, 조합설립시 15프로 이런 식으로 말이다. 사업진행이 점점 더 되어갈수록 협력업체가 그에 상응한 보수를 받는 방식이다.

그러나 이러한 과정에서 조합장 등 단체장이 바뀌거나 여타 사정변경이 생기면 지금까지 갖은 고생을 해왔던 수임인 즉 설계자, 정비업체, 변호사, 법무사는 하루아침에 대통령 바뀌었을 때 주요 단체장처럼 일거에 해임당하고 용역대금도 제대로 못받는 경우가 허다하였다.

필자는 14년간 재개발‧재건축 전문 변호사로서 누구보다 현장에 가까이 있었던 경험을 바탕으로, 민법상 위임 조항들을 실무에 적용하였을 때 나타나는 문제점들에 대해 검토하고 견해를 밝히고자 한다.

조합설립이 되기 전에는 각종 사업자금의 확보가 어렵기 때문에 설계자와 정비업체는 자신들의 자금이나 다른 곳에서 자금을 동원하여 조합설립을 돕는다. 이 때 조합은 업체선정권한을 가지므로 돈이 없음에도 불구하고 우월적 지위에서 계약을 체결한다. 설계자와 정비업체는 돈까지 대주면서 굴욕적인 계약을 체결한다. 그래놓고는 조합은 나중에 이들을 해지해 버린다. 조합장이 바뀌거나 협력업체가 다른 업체를 데려오거나 하면 여지없이 해고당한다.

이 과정에서 바로 조합과 협력업체간의 위임계약의 문제점이 발생한다. 당사자 간 위임계약은 일차적으로 약정에(계약) 의해 규율되는데 그 약정에 포함되지 않은 부분에 대해서는 보충적으로 민법상 위임 조항이 적용된다.

민법상 위임은 무상위임을 원칙으로 하되 별도의 약정이 있으면 그에 의하고(제686조), 당사자 간에는 언제든지 해지할 수 있다(제689조). 해당 규정에 의하면 조합은 용역비를 주기로 일정한 단계의 직전에 자유롭게 계약을 해지하고 협력업체에게는 소정의 손해배상의무만을 부담할 뿐이다. 아래에서는 이에 대해 구체적으로 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 관련 규정

Ⅲ. 위임의 무상원칙 (민법 제686조)

민법상 위임은 무상(無償)임을 원칙으로 하고, 보수에 관한 특약이 있는 경우에 한해 위임인은 보수지급의무를 진다(민법 제686조 제1항). 보수지급시기는 특약이 없는 한 위임사무가 전부 끝난 후에 지급해야하고, 다만 기간으로 보수를 정한 경우에 한해 기간 경과 후 지급할 의무가 있다(민법 제686조 제2항).

보통 사업진행의 일정단계의 진행과정에 따라 용역대금을 분납하여 지급하기로 약정하는데 이렇게 기간을 단계별로 나누었을 때에도 민법상 위 위임규정의 취지에 따르면 그 기간이 확실히 도래했을 때에만 보수가 발생하게 된다.

이에 조합은 위임사무가 전부 완성될 즈음하여 용역비를 지급하기 직전에 협력업체 측의 사소한 실수 등을 빌미삼아 위임계약을 해지한다. 이렇게 되면, 당사자 간에는 보수에 관한 특별한 약정이 없다면 민법 686조 제1항에 따라 보수청구를 하지 못하고, 협력업체는 기간별 위임사무를 전부 완료한 것은 아니기 때문에 동조 제2항에 따라 조합에게 보수를 청구하지 못하고, 수임인의 무과실이 인정되지 않으면 동조 제3항에 따라 조합에게 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수 또한 청구할 수 없게 된다.

즉, 민법상 위임조항은 얼마든지 수임인이 쉽게 피해볼 수 있는 구조인 것이다. 로마법상 명예로운 귀족이자 지식인들이 자신의 지식을 타인에게 제공하는 과정에서 생겼다고 하는 무상위임의 규정은 지극히 시대착오적인 것이라 생각된다.

Ⅳ. 위임의 상호해지의 자유 (민법 제689조)

1. 조합의 위임계약 임의해지의 타당성

위임계약은 유상이든 무상이든 상관없이 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다(민법 제689조 제1항). 위임은 당사자들 사이의 인적 신뢰관계를 기초로 하기 때문에 주관적으로라도 신뢰관계가 깨지면 해지를 할 수 있다. 즉, 정당한 이유가 없더라도 상호 해지가 자유롭다고 한다. 그러나 이는 현대사회의 계약의 관행과 당사자간의 관념에 지극히 반하는 것이다.

조합과 협력업체가 위임계약서를 작성할 때에 양 당사자들은 당해 계약서에 작성된 해지사유에 해당하지만 않으면 상호 해지하거나 해지당하는 일은 없으리라고 생각하고 있다. 그게 현대사회를 사는 보편적 인간의 생각이다. “이 계약서상 쓰여있는 해지사유에 해당되지만 않으면, 그리고 보편적 거래관념에 따른 반신의행위(反信義行爲)만 없으면 해지당하지 않는다”라고 생각하는 것이 일반적인데 느닷없이 민법 위임규정이 보충적으로 적용되어 아무 때나 자유롭게 해지할 수 있다고 본다는 것은 이른바 기습적 해석이라고 본다. 당사자들의 관념에 현저히 반한다.

당사자들이 계약서에 별도의 조항을 두어 일정한 해지사유를 기재할 때에는 ‘민법상 해지자유의 원칙은 배제할 의사였다’라고 해석하는 것이 타당하지 않을까? 민법상 위임의 계약해지 자유의 원칙은 당사자들이 이를 배제시킬 수 있는 이른바 ‘임의규정’에 해당하는데 이는 당사자들이 계약서에서 별도로 해지사유라는 조항을 두어 약정하는 순간 배제되는 것이라고 봐야 하지 않을까?

그러나 실무상으로는 이러한 계약서상 해지사유의 별도규정에도 불구하고 민법의 규정이 보충적으로 적용되어 당사자는 민법 제689조 제1항에 의해 언제든지 임의의 시기에 해지가 가능하다고 보고 있다.

(필자는 협력업체에게 자문을 할 때 “위임계약서의 해지사유 기재시 ‘아래의 해지사유이외에는 해지할 수 없다’라는 조항을 명시적(明示的)으로 넣어야 한다”라고 말해주고 있다.)

이에 조합은 위임의 상호해지의 자유원칙에 따라, 위임사무가 전부 완성될 즈음에 그 직전에 용역비를 지급하지 않기 위하여 협력업체 측에게 일방적으로 계약 해지의 의사표시를 한다.

이에 대하여 협력업체는 소송을 제기하여 ①해지당할 이유가 없고 해지는 불법이다. 그러므로 여전히 계약의 효력은 있다. ②설사 해지가 적법하더라도 기성용역대금 발생직전에 해지당하였으므로 조건이나 기간도래가 의제되어 해당 기간만큼의 용역대금을 손해배상조로 달라.라고 주장하게 된다.

여기서 법원 실무상으로는 계약서에서 명시적(明示的)으로 민법상 위임의 해지자유 규정을 배제하지 않는한 민법상 해지의 자유원칙에 따라 해지는 적법하다고 보고, 다만 손해배상금을 산정하게 되는데 정해진 기간이 도래하기 직전에 해지당했으므로 그 때까지의 업무의 노력의 정도를 감정평가를 통하여 산정하게 된다. 그러나 이러한 감정평가는 정말로 측량하기 어렵고 위임계약의 특성상 각종 지식을 전달하는 경우가 대부분이어서 얼마나 일을 했는지를 수임자가 증명하기란 정말로 어렵다. 결국 소액의 손해배상금만 받고 강제 해지를 당하고 내팽겨쳐지게 된다.

2. 조합이 부담하는 손해배상의무의 정도

일방의 위임계약 임의해지시, 민법은 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 경우 그 손해를 배상해야 한다고 규정하고 있다(민법 제689조 제2항).

하지만 임의해지만으로 손해를 배상할 의무가 바로 생기는 것은 아니고, 부득이한 사유 없이 상대방에게 불리한 시기에 해지한 경우에 한해 손해를 배상한다.이 때 ‘부득이한 사유’라 함은, 상대방에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 면할 수 있을 정도의 정당한 사유를 의미하고, 인정되는 ‘손해’는 해지 자체로 인한 것이 아니라, 해지가 불리한 시기에 행하여졌기 때문에 생긴 것, 즉 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해만을 의미한다.

그러므로 조합이 위임규정을 악용하여 일방적으로 협력업체에게 계약해지의 의사표시를 하더라도, 협력업체 측에게 인정되는 손해는 발생 손해 전부가 아니라 해지가 단순히 불리한 시기에 행해져서 입은 일부 손해만 해당하므로 협력업체는 막대한 손해를 보전 받을 방법이 없다.

게다가 그 손해배상액수를 구체적으로 주장‧입증하는 것도 어렵고, 재판부에서는 작년에 신설된 민사소송법 제202조의2 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”는 규정에 근거해 직권으로 책정할 수는 있으나, 협력업체 측이 임의해지로 인해 입은 피해규모에 비추어 볼 때 위 신설규정만으로는 현저히 부족할 것으로 예상한다.

앞에서 설명한 바와 같이 감정평가를 하는 경우도 있지만 이러한 무형의 용역에 대한 감정평가를 할 전문가도 없고 있다고 하더라도 지극히 소수이며 이들도 재개발 재건축과 관련한 이해관계인일 경우가 많아서 객관적인 평가도 어렵다.

생각건대 일정한 시기에 정해진 용역비를 지급하기로 하였는데 그 시기 도래 직전에 해지를 하는 경우에는 민법 제150조 제1항을 유추적용하여 기간도래를 의제하여야 한다고 본다. 즉 조합설립인가가 거의 확실해질 즈음에 조합이 협력업체를 해지해버린 경우에는 비록 해지 이후에 인가가 남으로서 조합의 입장에서는 조건이 성취되고 이득을 얻었지만, 이미 해지된 협력업체의 입장에서는 조합설립인가라는 조건성취 또는 기간도래를 주장할 수 없게 된다. 이는 마치 다음과 같은 민법 제150조 제1항이 정하는 사유가 발생한 것과 같이 된다.

민법

제150조(조건성취, 불성취에 대한 반신의행위) ① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.

위 조항은 양 당사자간에 계약관계가 계속 존재할 경우를 상정한 것인데, 계약이 해지되어 버리면 일방에게는 조건이 성취되더라도 해지된 자에게는 그 조건 성취를 주장할 수 없게 되므로 이 역시 위 조항에서 정한 사유와 같은 상황이 발생한다. 위 조항이 규정하고자 하는 바는 결국 ‘돈 줄 상황이 도래하기 직전에 돈을 안 줄 요량으로 뭔가 상황을 변경시켜버리는 반신의행위’를 규제하고자 하는 것이기 때문이다.

그러므로 일정한 용역대금 발생 직전에 해지를 해버린 경우에는 위와 같은 조항을 준용하여 해당 기간이 도래했음을 주장할 수 있고 이러한 점을 판례가 인정하여야 한다고 생각한다.

3. 관련 판례

대법원은 『사무처리의 완료를 조건으로 하여 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기 여하를 불문하고 사무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.』고 판시하였다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202).

이에 비추어 보면, 임의해지 시점이 수임인에게 불리한 시기였는지에 대해 재판부는 엄격하게 인정하므로 수임인에게 인정되는 손해액은 더욱 감소한다.

Ⅴ. 결어

재개발‧재건축 사업은 오랜 시간이 걸리기 때문에 조합장이 사업진행 도중 총회결의 등에 의해 바뀌는 경우가 많다. 신규 조합장은 새롭게 자신의 사업을 꾸리고자 기존에 체결했던 계약을 민법상 위임조항을 들어 일거 해지한다. 그 때마다 협력업체 측은 위임계약에 따라 진행하던 업무를 중단하고 그 동안 투입했던 비용 전부를 보상받지 못한다.

로마법상 위임의 무상원칙에 얽매이는 것은 시대착오적 발상이라고 생각한다. 사적자치의 원칙에 입각한 것이 우리 민법인데, 신뢰관계에 기반을 둔 계약이라는 이유로 수임인이 입는 피해가 당연한 것이라고 생각하는 것은 급변하는 현대사회의 흐름에 비추어 더 이상 맞지 않는 법 논리이다.

생각건대 위임의 규정은 개정되어야 한다고 본다. 위임에 있어 상호해지의 자유를 원칙으로 하되, 다만 당사자가 계약상 해지사유를 별도로 정한 경우에는 그 사유가 발생한 경우에만 해지가 가능한 것으로 바꾸어야 한다. 즉 당사자가 계약서에 해지사유를 별도로 정하면 그것으로 민법상 해지자유원칙을 배제할 의사였다고 보아야 한다. 민법을 개정하여 이러한 규정을 두든지 아니면 판례의 해석상으로도 이러한 법리는 충분히 가능하다고 본다.

위임계약은 신뢰관계를 기반으로 수임인이 위탁받은 사무를 자유재량에 의해 처리한다는 점에서 고용계약과 구별되고, 타인의 사무를 처리한다는 활동 자체에 목적을 둔다는 점에서 도급과 구별된다. 그러므로 위와 같이 해지에 일정 제한을 두는 규정을 명문화하여 해지의 예측가능성을 두는 방법은 수임인의 일방적인 피해를 최소화 할 뿐만 아니라, 신뢰관계에 기반을 둔 계약이라는 위임의 특수성에 비추어 더욱 적합할 것이다.

2017. 4. 30.

법무법인 센트로

대표변호사 김향훈