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임시총회 관련 법률의견

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최고관리자 작성일19-01-24

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2018년 12월 15일 자문

 

1. 질의 배경

 

○○재개발정비사업조합은 2018. 9. 30. 임시총회를 통해 조합장 등 임원, 대의원 해임 및 직무정지 안건이 의결되어 해임되었으며, 조합장 직무대행자가 2018. 12. 9. 임시총회(이하 이 사건 총회’)를 개최하여 선거관리위원 선임 추인, 임원 및 대의원 보궐선임, 정관 변경 안건을 의결하였음.

신규 조합집행부에서는 총회결과에 따라 임원, 대의원 및 조합 정관 변경을 위해 조합설립변경인가를 신청할 예정임.

 

2. 문제점

 

○○재개발정비사업조합 정관 부칙 제2호에 이 정관이 변경될 경우 변경된 정관은 ○○시장으로부터 변경의 인가를 받은 날로부터 시행한다라고 규정되어있음.

조합 선거관리규정 제3조제2항에 따라 선거관리위원회 구성원을 선임하기 위해서는 대의원회를 개최하여 대의원 5인의 추천을 받은 조합원 중 다득표 순으로 선임하도록 규정하고 있으나,

9.30. 임시총회에서 대의원이 해임되어 대의원회 구성 요건(100인 이상) 충족되지 않는다는 사유로 조합장 직무대행자가 전 조합원을 대상으로 선거관리위원 모집 공고하였으,

모집공고에 조합원 5인 이상 추천이 필요하다고 하였음에도 추천서 없이 공고에 참여한 위원중 선임위원회를 통해 선거관리위원회를 구성하여 선거관리위원 선임 추인의 건총회에서 의결하였음.

총회에서 조합 정관을 변경하고자 조합정관 제8(정관의 변경)1항에 따라 정관을 변경하고자 할 때에는 조합원 3분의 1이상 또는 대의원 3분의 2이상 또는 조합장의 발의가 있어야 한다.”라고 규정되어 있으나, / 도시 및 주거환경정비법(이하 도정법’) 44조제2항에 따라 조합원 5분의 1이상 또는 대의원 3분의 1이상 또는 조합장의 발의가 있어야 한다.”라고 개정하였음.

또한, 조합정관 제15(임원)2항 조합임원의 입후보자 자격 피선출일 현재 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물을 3년 이상 소유하고 있는 조합원문구를 삭제하였으며, 정관 제24(대의원회의 설치) 4항 대의원 입후보자 자격에 대하여는 변경 없 조합임원 및 대의원 입후보자 자격조건을 조합원이면 누구나 입후보 가능(정관 변경 안건이 가결시)으로 변경하면서 우리시 승인도 없이 총회 제2호 안건으로 의결하여 임원 및 대의원을 선임하였음.

 

3. 질의내용

 

질의 1) 선거관리위원 선임 추인 안건 관련

1-1) 대의원회 의결 없이 선거관리위원 모집 공고후 조합원 5인이상 추천없이 참여한 조합원을 대상으로 선임하고 총회에서 선관위 선임 추인의 건을 의결한 사항에 대하여 절차상 유효한지?

1-2) 선거관리위원장이 사전에 결정되지 않아 후보자 등록 공고문에 선거관리위원장 성명이 기재되지 않은 입후보자 등록 공고문 유효한지?

1-3) 선거관리규정 제15(서면 의결의 방법 및 관리)에 따라 서면결의서는 선관위에서 관리함을 원칙으로 하고 있으나 선관위 구성이 되지 않았으며, 임시총회 개최공고시 서면결의서 제출방법에 팩스전송을 안내하여 사전에 결의내용이 확인되는 팩스로 서면결의서를 제출 받을 경우 유효한지?

 

질의 2) 조합 정관 변경 안건 관련

2-1) 정관 제8정관 변경 발의 조건과 정관 제15조 임원의 입후보자 자격 변경은 경미한 사항으로 보아야 하는지? 경미한 사항으로 본다면 총회 의결은 조합원 과반수 출석과 출석 조합원의 과반수 출석으로 의결하면 되는지?

2-2) 정관 제8조 정관 변경시 발의 조건을 도정법 제44조제2(대의원 3분의 2이상) 규정보다 완화하여 대의원 3분의 1이상으로변경이 가능한지?

2-3) 조합 정관 부칙 2호에 정관이 변경될 경우 변경된 정관은 ○○시장으로부터 변경의 인가를 받은 날부터 시행한다.”라고 규정되어 있음에도 정관 변경 인가를 받기 전 입후보자 자격을 변경하여 총회에서 추인한 후 임원 및 대의원 선임할 수 있는지?

 

 

 

4. 법률검토의견

 

질의 1-1) 대의원회 의결 없이 선거관리위원 모집 공고후 조합원 5인이상 추천없이 참여한 조합원을 대상으로 선임하고 총회에서 선관위 선임 추인의 건을 의결한 사항에 대하여 절차상 유효한지?

 

답변 : 대의원이 해임되어 법정대의원 숫자에 미달되는 경우에는 그 보궐선거조차 대의원회가 하지 못하고 총회의 의결을 통해 행하여야 합니다. 이런 상황에서는 선관위원회의 구성원 선출을 위한 대의원회의 개최는 불가능합니다. 따라서 불가피하게 선임위원회를 만들어 선거관리위원회를 구성하고, ‘선거관리위원 선임 추인의 건을 총회에서 제1호안건으로 하여 상정한 뒤, 그것이 가결될 것을 조건으로 하여 다음안건에서 구체적인 선임행위로 나가는 방식을 취할 수밖에 없고, 이러한 행위는 정당하고 법적인 유효성을 인정받을 수 있다고 사료됩니다. 시간적 금전적 손실을 최소화하되, 나름대로 논리적인 순서를 지키려는 최선의 노력을 다한 절차라고 파악되기 때문입니다.

 

다만 선거관리규정 제3조 제3항에서 정한 대로, 선거관리위원을 선임하기 위해서는 그 추천요건인 대의원 5인의 추천은 반드시 있어야 한다고 사료됩니다. 이 추천요건은 반드시 대의원회에서 선임할 때에만 작동하는 요건이 아니고, 총회에서 선임할 경우에도 역시 적용되는 요건이라고 봐야 하며, 그렇게 보지 않을 이유가 없습니다. 또한 법정대의원수에 미달되더라도 대의원 5인의 추천을 받는 것은 불가능하지 않습니다.

 

만일 대의원 전원이 해임되어 추천서를 받을 대의원이 한명도 존재하지 않았다고 하더라도 최소한 모집공고에서 조합원 5인이상 추천이 있어야 한다고 했음에도 불구하고 이러한 요건까지 준수하지 않은 경우라면 비록 총회에서 의결된 경우라도 선관위 구성은 더더욱 위법을 면치 못할 것입니다. 그에 따라 선임된 임원, 대의원의 선임도 절차의 위법을 이유로 무효라고 생각합니다.

 

질의 1-2) 선거관리위원장이 사전에 결정되지 않아 후보자 등록 공고문에 선거관리위원장 성명이 기재되지 않은 입후보자 등록 공고문 유효한지?

 

답변 : 대의원회가 법정 구성원 수에 미달되어 열리지 못한 이유로 선거관리위원장을 선출하는 일도 어려웠던 상황으로 사료됩니다. 그렇다 하더라도 선임위원회라는 것을 임시로 만들어 선관위원을 구성하였다면 이들 중 임시선관위원장을 선출하는 일은 가능하였을 것입니다. 선거관리위원장이 없이 후보자 등록 공고문을 게시하였다면 이는 공고행위에 대하여 구체적으로 행동하고 책임지는 주체가 없어 의사표시에 결정적 하자 사유가 있으므로 무효라고 판단됩니다. 만일 선관위원 전원의 명의로 공고했다면 이는 유효일 수도 있었을 텐데 그렇게라도 하지도 않은 것으로 보입니다.

 

요컨대 이 사건에서는 대의원이 해임되어 법정대의원수가 미달되어 대의원회가 작동하지 않았다는 것이 문제인데, 그렇다고 하더라도 임시 선거관리위원회를 구성하는 행위를 일단 행하고 이를 총회에서 먼저 추인받는 것을 전체로 선임절차를 진행하였어야 합니다. 이렇듯 대의원회를 경유하지 않은 상태로 일을 진행시키는 것이 불가피하기는 했지만, 그렇다고 하더라도 그 과정에서 최소한의 절차적 위법은 없었어야 했을 것입니다.

 

질의 1-3) 선거관리규정 제15(서면 의결의 방법 및 관리)에 따라 서면결의서는 선관위에서 관리함을 원칙으로 하고 있으나 선관위 구성이 되지 않았으며, 임시총회 개최공고시 서면결의서 제출방법에 팩스전송을 안내하여 사전에 결의내용이 확인되는 팩스로 서면결의서를 제출 받을 경우 유효한지?

 

답변 : 서면결의서는 선관위에서 관리하여야 하나, (임시) 선관위 구성도 되지 않은 상태에서 팩스로 서면결의서를 제출받았다면, 이는 선관위가 서면결의서를 관리한 것이 아니며, 비밀선거의 원칙이 심각하게 훼손되었으므로, 선거의 공정성을 심각하게 훼손하여 무효의 선거라고 사료됩니다.

 

질의 2-1) 정관 제8정관 변경 발의 조건정관 제15조 임원의 입후보자 자격 변경 경미한 사항으로 보아야 하는지? ‘경미한 사항으로 본다면 총회 의결은 조합원 과반수 출석과 출석 조합원의 과반수 출석으로 의결하면 되는지?

 

답변 : 도시정비법 제40조와 시행령 제39조에서는 정관의 경미한 변경사항에 대하여 다음과 같이 규정하고 있습니다.

 

도시정비법

40(정관의 기재사항 등) 조합의 정관에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 조합의 명칭 및 사무소의 소재지

2. 조합원의 자격

3. 조합원의 제명·탈퇴 및 교체

4. 정비구역의 위치 및 면적

5. 41조에 따른 조합의 임원(이하 "조합임원"이라 한다)의 수 및 업무의 범위

6. 조합임원의 권리·의무·보수·선임방법·변경 및 해임

7. 대의원의 수, 선임방법, 선임절차 및 대의원회의 의결방법

8. 조합의 비용부담 및 조합의 회계

9. 정비사업의 시행연도 및 시행방법

10. 총회의 소집 절차·시기 및 의결방법

11. 총회의 개최 및 조합원의 총회소집 요구

12. 73조제3항에 따른 이자 지급

13. 정비사업비의 부담 시기 및 절차

14. 정비사업이 종결된 때의 청산절차

15. 청산금의 징수·지급의 방법 및 절차

16. 시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용

17. 정관의 변경절차

18. 그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

국토교통부장관은 제1항 각 호의 사항이 포함된 표준정관을 작성하여 보급할 수 있다.

조합이 정관을 변경하려는 경우에는 제35조제2항부터 제5항까지의 규정에도 불구하고 총회를 개최하여 조합원 과반수의 찬성으로 시장·군수등의 인가를 받아야 한다. 다만, 1항제2·3·4·8·13호 또는 제16호의 경우에는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 한다.

3항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 때에는 이 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하고 시장·군수등에게 신고하여야 한다.

 

도시정비법 시행령

39(정관의 경미한 변경사항) 법 제40조제4항에서 "대통령령으로 정하는 경미한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 법 제40조제1항제1호에 따른 조합의 명칭 및 사무소의 소재지에 관한 사항

2. 조합임원의 수 및 업무의 범위에 관한 사항

3. 법 제40조제1항제6호에 따른 조합임원의 권리·의무·보수·선임방법·변경 및 해임에 관한 사항

4. 법 제40조제1항제10호에 따른 총회의 소집 절차·시기 및 의결방법에 관한 사항

5. 38조제2호에 따른 임원의 임기, 업무의 분담 및 대행 등에 관한 사항

6. 38조제3호에 따른 대의원회의 구성, 개회와 기능, 의결권의 행사방법, 그 밖에 회의의 운영에 관한 사항

7. 38조제5호에 따른 정비사업전문관리업자에 관한 사항

8. 38조제8호에 따른 공고·공람 및 통지의 방법에 관한 사항

9. 38조제13호에 따른 임대주택의 건설 및 처분에 관한 사항

10. 38조제14호에 따른 총회의 의결을 거쳐야 할 사항의 범위에 관한 사항

11. 38조제16호에 따른 조합직원의 채용 및 임원 중 상근임원의 지정에 관한 사항과 직원 및 상근임원의 보수에 관한 사항

12. 그 밖에 시·도조례로 정하는 사항

 

정관 제8조의 정관변경 발의조건은 위 도시정비법 제40조 제1항 제17호에 해당되는데, 이는 시행령 제39조의 어디에도 해당되지 않으므로 경미한 사항도 아니어서, 법 제40조 제3항 본문에 따라 조합원 과반수의 찬성으로 변경가능합니다.

정관 제15조의 임원의 입후보자 자격변경은 법 제40조 제16호 및 시행령제 39조 제3호의 임원의 선임방법이라 할 수 있으므로 경미한 사항에 해당합니다. 정관의 경미한 사항의 변경은 이 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하면 되는데, 법 제45조 제3항 및 표준정관 제8(정관의 변경) 항의 정관의 변경에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장 군수의 인가를 받아야 한다. 다만, 도시및주거환경정비법 시행령(이하 이라 한다) 32조의 경미한 변경에 해당하는 경우에는 조합원 과반수 출석과 출석조합원 과반수 찬성으로 변경한다.”라는 조항에 따라 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 변경하면 될 것입니다.

 

질의 2-2) 정관 제8조 정관 변경시 발의 조건을 도정법 제44조제2(대의원 3분의 2이상) 규정보다 완화하여 대의원 3분의 1이상으로변경이 가능한지?

 

답변 : 도시정비법 제44조 제2항은 총회 발의의 최소한의 기본적인 요건을 정해둔 강행규정으로 파악되므로 하위규정인 정관으로서는 이보다 발의조건을 완화할 수 없다고 사료됩니다. 만일 정관으로 이보다 발의요건을 완화할 수 있다고 해석한다면, 총회개최에 관한 조합장의 직권이 상당히 완화되고, 그에 따라 도정법이 정한 엄격한 요건을 일탈할 가능성이 있기 때문입니다. 따라서 도시정비법상의 발의요건보다 완화한 정관은 그 효력이 없다고 할 것입니다.

 

도시정비법

44(총회의 소집) 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.

총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구조합장이 소집한다.

 

질의 2-3) 조합 정관 부칙 2호에 정관이 변경될 경우 변경된 정관은 ○○시장으로부터 변경의 인가를 받은 날부터 시행한다.”라고 규정되어 있음에도 정관 변경 인가를 받기 전 입후보자 자격을 변경하여 총회에서 추인한 후 임원 및 대의원 선임할 수 있는지?

 

답변 : 정관 부칙에서 ○○시장으로부터 인가를 받은날로부터 시행한다고 규정하고 있는데 그렇다고 하여, 일단 정관을 변경하는 총회를 개최하여 그에 대한 ○○시의 인가를 받고, 그 이후에 비로소 다시 총회를 개최하여 변경된 정관에 따라 임원 및 대의원 선출을 한다면 이는 심각한 금전적 시간적 낭비를 초래합니다.

 

그러므로 부칙의 규정취지를 살리면서도 금전적 시간적 합리성을 도모하려면, 정관변경안건이 의결될 것을 조건부로 하여 그 변경된 정관에 따라 선출행위를 하고, 나중에 ○○시장이 정관을 인가하는 경우 그 조건이 성취되므로 그에 따른 선임행위도 비로소 효력이 발생한다고 해석하여 되면 양자의 이익을 조화롭게 할 수 있습니다. 따라서 구 ○○시의 정관변경인가 될 것을 조건으로 한 선출행위는 유효하며, 이러한 선출행위도 귀 ○○시장이 정관변경인가를 할 때에 비로소 유효해진다고 보면 될 것입니다.

 

 

법무법인 센트로

 

대표 변호사 김 향 훈

 

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