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개발제한구역 내 행위허가시 ○○시 도시계획조례 제19조 제1항 제2호에서 정한 경사도를 적용할 수 있는지 여부

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최고관리자 작성일19-01-08

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2017년 6월 자문

 

 

1. 질문의 요지

 

 

개발제한구역(○○203-35) 이축허가 신청에 대하여 경사도 등의 문제점에 따라 불허가 처분되었으며, 민원인은 인근에 이미 행위허가된 개발제한구역 내 건축물과의 형평성과 불허가 처분된 규정을 잘못 적용하였다고 주장하고 있는 상황에서

질의) 개발제한구역 내 행위허가시 [○○시 도시계획조례] 19조 제1항 제2호에서 정한 경사도를 적용할 수 있는지? 에 대하여 질의하셨습니다.

 



2. 답변의 요지

 

. 질의)에 대한 답변

개발제한구역 내 행위허가시 [○○시 도시계획조례] 19조 제1항 제2호에서 정한 경사도를 적용할 수 있는지? 에 대한 질의 응답입니다.

 

개발제한구역에서의 일반적인 행위는 국토계획법 제80조에 따른 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따라 의율됨이 타당하나, 도시의 지속가능한 발전의 측면에서 이러한 행위를 제한할 필요성이 인정되는 경우, ○○시 도시계획조례에 따라 그 적법성을 판단할 수 있다 할 것입니다. 따라서 개발제한구역 내 행위허가시 [○○시 도시계획조례] 19조 제1항 제2호에서 정한 경사도를 적용할 수 있다 할 것입니다.

 

3. 답변의 세부근거

 

1. 민원인의 이축신청의 적법성

 

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [시행 2016.9.23.]

 

13(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.

 

동법 시행령 [별표1]

 

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 별표1 5호 다목의 다 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 된 경우로서 그 주택 소유자가 자기 소유의 토지에 신축하는 경우

 

질의서의 내용에 한하여 판단컨대, 민원인은 기존주택이 공익사업(2경인 연결 고속도로)을 원인으로 철거되었음을 이유로 자신이 소유하던 ○○230-35에 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 및 [별표1]에 따라 적법하게 이축허가 신청을 하였다고 판단됩니다.

 

 

2. ○○시의 불허가 처분의 적법성

 

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 [시행 2016.9.23.]

 

12(개발제한구역에서의 행위제한) 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률2조제11호에 따른 도시군계획사업(이하 "도시군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장특별자치도지사시장군수 또는 구청장(이하 "시장군수구청장"이라 한다)허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6, 2010.4.15, 2011.4.14, 2011.9.16, 2013.5.28, 2014.1.28, 2015.12.29.>

 

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

 

개발제한구역법 제12조 제1항은 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치 등은 원칙적으로 금지되며, 다만 행정청의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하여 예외를 인정하고 있습니다.

 

한편, 민원인에게 위의 법령에 따른 이축(移築) 신청권이 인정된다 하여도 이는 원칙적 금지에 대한 예외적인 허가에 해당하므로 엄격히 해석되어야 할 것이며 재량행위의 성격을 가진다 할 것입니다. 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 할 것입니다.

 

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 [시행 2016.9.23.]

 

12(개발제한구역에서의 행위제한) 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28., 2014.1.28., 2015.12.29.>

 

1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모·높이·입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013.5.28.>

 

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [시행 2016.9.23.]

 

22(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <개정 2012.5.14, 2013.10.30>

[제목개정 2012.5.14.]

 

시행령 [별표2] 허가 또는 신고의 세부기준

 

1호 바목 임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다.

 

이 사건 불허가 처분의 사유 중 위 개발제한구역법 시행령 별표2 허가 또는 신고의 세부기준에서 제1호 바목의 경우 임야는 건축물의 건축 설치를 위한 부지에서 가능하면 제외하여야 한다고 규정하고 있습니다. 또한 라목의 경우 토지의 형질을 변경하거나 죽목을 벌채하는 경우에는 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있습니다.

 

이 사건 토지의 경우 개발제한구역임과 동시에 자연녹지지역이므로 신규 건축물을 건축하는데 있어 그 허용기준을 엄격히 해야 할 것이며, 위의 사유들을 종합하여 판단하면, 이러한 ○○시의 허가불허는 특별한 사정이 없는 이상 적법하다고 판단됩니다.

 

 

3. 민원인의 추가적인 주장에 대한 판단

 

. ○○시 도시계획조례에 따른 불허가 처분이 부당하다는 주장

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 [시행 2017.7.26.]

 

80(개발제한구역에서의 행위 제한 등) 개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

 

국토계획법 제80조에 따라 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법을 따릅니다. 개발제한구역법에 따라 이 사건 불허가처분이 적법함은 앞서 살핀바와 같습니다.

 

도시계획조례는 도시의 주거기능·상업기능·공업기능 등이 조화를 이루고, 주민이 편안하고 안전하게 생활할 수 있도록 하기 위하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루는 것을 기본 방향으로 하는 자치법규로서 도시기본계획, 도시관리계획, 도시계획시설, 지구단위계획, 개발행위허가 등의 세부적인 행정행위의 세부지침을 규정하고 있습니다. 이는 개발제한구역법과는 그 취지를 달리하는 별도의 행정규칙으로서의 독자적인 의미가 있는 것입니다.

 

따라서 민원인이 주장하는 바와 같이 개발제한구역내의 행위허가에 대한 일반적인 사항은 개발제한구역법에 따라 그 적법성을 판단함이 옳지만, 도시의 지속적인 발전이라는 큰 틀에서 세부적인 사항을 조율해야 하는 경우는 동시에 도시계획조례를 통하여 이를 규율하여도 전혀 부당한 것이 아니라 할 것입니다. 다만 이러한 행정규칙이 상위법과 충돌하지 않아야 한다는 한계가 있음을 유의해야 합니다.

 

따라서 ○○시도시계획조례 제19조 제1항 제2호 규정에서 녹지지역의 경우 경사도 10도 미만의 토지에() 개발행위가 가능하도록 규정되어 있음을 이 사건 불허가처분의 근거로 제시하여도 무방하다 할 것입니다.

 

. 유사한 상황에서 인근주택 건축이 허가되었다는 사정

 

민원인은 신청자보다 경사도가 높은 인근 주택이 2008년에 허가되었다는 사정으로 이 사건 불허가 처분이 부당하다고 주장하고 있습니다. 이와 관련하여 이러한 허가의 성질이 재량행위임은 앞서 살펴본 바와 같고, 유사한 상황의 인근주택이 건축허가되었다는 점과 관련하여,

 

대법원은 행정규칙이나 내부지침은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다고 판시하였습니다.

 

따라서 다수의 이축허가 신청자들 중, 특별한 사유없이 민원인의 신청만 불허가 되었다는 사정이 발견되지 않는 한, 재량권을 가지는 행정청의 이러한 행위는 적법하다 할 것입니다.



법무법인 센트로

 

대표 변호사 김 향 훈

담당 변호사 김 민 성

 

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