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소유자와 사업자 간의 지료납부계약을 사업권 대여 및 양도로 볼 수 있는지 여부 사업자선정통보 철회 가부

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최고관리자 작성일18-03-05

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201768일 자문

 

1. 질의의 요지

귀 행정청 관할 내의 야영장 영업과 관련하여, 적법절차에 따라 사업자로 지정된 A, 선정된 사업권의 대여 또는 양도를 제한하고 있음에도 불구하고, 실제로는 토지소유자 B에게 자신의 사업권을 대여, 혹은 양도하고 있다는 민원이 제기된 상황에서,

 

토지소유자B는 사업자A로부터 사업권의 대여 또는 양도를 받은 것이 아니며, 사업자A에게 사업투자를 하고 있다고 주장하고 있으며, 이 경우 사업자A를 주체로 하는 토지소유자B사업투자 계약서 작성 등 조건을 갖추면 사업권 대여 또는 양도로 볼 수 없는 것인지? (예시) 계약내용에 일정부분 지분 또는 이익을 배분하는 방식 등의 경우 등

    

위와 같은 경우 문제의 소지가 있다면 쌍방이 취해야 할 다른 방법은 있는 것인지?

    

개발제한구역 지정 당시 거주자로 적법 절차에 따라 선정된 사업자A가 준공이후 사망, 이민, 질병 등 특정한 사유로 계속사업을 할 수 없을 경우 야영장은 지정당시 거주자만 설치할 수 있으므로자격 있는 대상자가 없다면 사업권은 자동 소멸(멸실)되는 것인지, 반대로, 야영장 건립에 대한 사업비를 투자한 만큼 독립적인 재산권을 인정하여 특정한 사유가 발생하면 토지소유자B등 자격 없는 제3자에게 사업권을 대여 또는 양도가 가능한 것인지의 내용을 문의 하셨습니다.

 

 

 

 

 

2. 답변의 요지

 

. 질의에 대한 답변

 

개발제한구역법 시행령 [별표1]에 따라 야영장의 허가를 받을 수 있는 자격요건으로 반드시 소유자일 것을 요건으로 하고 있지 않음을 알 수 있습니다. 그렇다면 이러한 거주자가 사업권을 허가받은 경우, 필연적으로 소유자와의 토지이용계약을 체결하고 일정한 지료 등을 납부하는 계약을 체결할 수밖에 없습니다. 그러므로 이러한 일정액의 지료납부 계약서가 있는 것만으로는 사업권의 대여 또는 양도라고 볼 수 없을 것입니다. 나아가 거주자의 야영장 사업이 일정수익을 올리는 것을 감안하여 그에 따라 지료를 올리더라도 이를 두고 반드시 사업권의 양도나 대여라고 보기는 어려울 것입니다. 이를 두고 양도나 대여로 본다면 거주자가 소유자로부터 토지를 임차하고 사업자가 되는 기본전제 자체를 부정하는 것이 되기 때문입니다.

 

결국 사업자A와 토지소유자B가 지료납부계약서나 사업의 이익을 감안하여 일정기간에 인상한다는 약정서를 맺는 것은 사업권의 양도 대여가 아닙니다. 다만 예시하신 바와 같이 계약내용에 지분 또는 이익을 배분하는 방식의 사업투자계약서를 작성한다면 이는 사업권의 대여 또는 양도라고 볼 여지가 있습니다.

 

. 질의에 대한 답변

 

위에서 언급한 바와 같이 단순한 지료납부약정이나 일정기간에 인상한다는 정도의 약정서만으로는 사업권의 양도나 대여가 아니므로 사업권을 박탈하거나 철회할 사유가 아닙니다. 그러나 소유자B가 사업자A의 사업에서 일정수익을 항상적으로 누리는 사업투자약정서가 있다면 이는 사업자 지위의 대여 또는 양도에 해당하는 경우에 해당할 수 있고, 귀행정청은 이 사건 허가를 철회하여 사업자A사업권을 박탈할 수 있습니다.

 

. 질의에 대한 답변

    

허가의 양도, 양수와 관련하여 판례는 특별법상 양도, 양수에 관한 별도의 규정이 없다면 양수인의 양도청구는 불가능하다는 입장입니다. 그러나 사망, 이민, 질병 등 양도나 대여를 제한하는 입법취지를 일탈하지 않는 사유가 발생한 경우까지 이러한 양수를 제한한다면 자원의 낭비가 가중되고 공익에도 반한다 할 것입니다. 그러므로 불가피한 경우에 한해서는 개발제한구역법의 입법취지나 사업권자의 재산권 보호를 위해서도 사업권의 양도, 양수가 가능하다고 사료됩니다. 다만 구체적인 사정을 좀 더 검토하여 입법취지를 일탈하지 않는 사안인지를 면밀히 따져 보아야 할 것입니다.

 

 

3. 답변의 상세근거

 

. 이 사건 행위허가의 법적성질

 

본격적인 질의응답에 들어가기 전에 귀 행정청의 사업자 선정 통보(이하이 사건 허가’)의 법적성질을 검토해야 합니다 

특정인을 대상으로 한 행정청의 사업허가는 주로 강학상 특허, 또는 예외적승인(허가)의 성격을 띄게 됩니다. 만약 이 사건 허가가 강학상 특허에 해당하게 된다면, 다시 그 특허의 성격이 인적특허인지 물적특허인지를 결정하여 양도가 가능한지 검토하여야 합니다.

 

(1) 강학상 특허

행정재산의 사용에 대하여 일반인에게는 허용되지 아니하는 특별한 사용권을 특정인에게 창설하여 주는 것을 강학상 특허라 합니다.(대법원 2009.10.15. 선고 20099383 판결)

이 사건 허가의 경우, 개발제한구역법에 따라 소유권의 행사 및 일반적 행동의 자유를 제한받던 마을공동체 및 지정당시 거주자에게, 행정재산에 대한 사용권을 허여하거나, 이전에는 존재하지 않았던 권리를 새로이 창설하여 준 것이 아닌, 특별법에 의해 자유를 제한받는 마을공동체나 지정당시 거주자에게 그 제한의 일부를 해지하여 주는 것이므로 강학상 특허에 해당하지 않는다 할 것입니다.

 

(2) 예외적 승인(허가)

예외적 승인은 그 자체가 사회적으로 유해하여 법령에 의해 억제적으로 금지된 행위를 예외적으로 적법하게 수행할 수 있도록 허락해 주는 허가의 성격을 가지는 행정행위입니다. 

이 사건 허가의 경우, 개발제한구역 내에서 재산권 행사를 제한받는 사람들에 대하여 예외적으로 지방자치단체장의 허가를 받아 특정한 사업을 영위할 수 있게 해주는 행정행위이므로 예외적 승인, 즉 허가에 해당한다 할 것입니다.1)

 

. [질의사항]에 대한 근거

AB의 계약을 성격을 밝히기 위해서는 그러한 계약이 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 합니다.

 

이 사건 허가가 개발제한구역 내에서 장기간 동안 재산권행사의 제한을 입은 주민들에게 특정사업을 영위할 수 있도록 하는 시혜적 처분임을 고려하여 본다면, 사업권을 획득한 A가 자신의 사업을 영위하기 위하여 토지소유자B의 투자를 받는 행위만으로 이를 사업권의 대여 또는 양도로 볼 수는 없을 것이라 판단됩니다.

    

개발제한구역법 제12조 제1항 제1, 같은법 시행령 제13조 제1항 별표1의 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위에 따르면, 야영장 설치는 개발제한구역 주민의 주거, 생활편익 및 생업을 위한 시설로 분류되어 있으며, 그 설치의 주체를 토지소유주가 아닌 제한구역 내에서 생활을 영위하는 마을공동() 또는 지정 당시 거주자로 한정하였습니다.

 

이에 비추어 판단컨대 마을공동() 또는 거주자는 야영장의 설치를 위해 필연적으로 토지소유자의 협력이 필요하며, 이러한 협력을 구하는 것을 영업권의 대여, 또는 양수로 보는 것은 이 법의 입법취지2)에 어긋난다 할 것입니다.

 

다만, 사업자A와 토지소유자B의 계약내용을 면밀히 검토한 결과, BA에 사업의 투자한 대가로 그 이익을 비율적으로 배분 받거나, A의 사업과 관련한 의사결정권이 실질적으로 B에게 귀속되었다는 사실이 명백하다면 이는 사업권의 대여 또는 일부양수로 인정될 수 있음을 주의하시기 바랍니다.

 

 

. [질의사항]에 대한 근거 

사업자A와 토지소유자B의 관계가 이 사건 허가에서 명시적으로 금지한 사업권의 대여 및 양도에 해당한다면 행정청은 사정변경을 이유로 이러한 허가를 철회할 수 있습니다 

다만, 귀 행정청의 공고 3자의 명의를 대여하여 신청할 수 없으며, 선정된 사업자 지위는 타인에게 대여 또는 양도할 수 없음부분 또는 동일 내용의 사업자 선정 통보의 유의사항을 취소처분의 근거 사유로 함에 있어 위 공고 및 통보가 대외적 구속력을 가지는지에 대한 추가적인 검토가 필요합니다.

    

. [질의사항]에 대한 근거 

앞서 살핀 바와 같이 이 사건 허가는 예외적승인(허가)의 성질을 갖고 있습니다. 이러한 허가의 양도, 양수와 관련하여 판례는 특별법상 양도, 양수에 관한 규정이 없다면 양수인의 양도청구는 불가능하다는 입장입니다. (서울고등법원 2012. 6. 1. 선고 201192789)

 

이 사건 허가의 근거가 되는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 및 동 시행령에는 위와 같은 허가의 양도, 양수에 대한 규정이 존재하지 않으므로, 위 판례의 태도로 짐작컨대 특별한 사정이 없는 이상 사업자A가 사업을 종료한 경우 사업권의 양도, 양수는 불가능 하다고 판단할 수 있습니다. 

그러나 이 사건 허가가 행정청의 재량행위인 점(대법원 2002. 5. 31. 선고 200188 판결), 허가의 상대방 중 마을공동체가 포함된 점, 사망, 질병 등 특정한 사유에 대한 예외가 허용될 수 있다는 점, 개발제한구역법의 입법취지를 고려한다면 제한된 범위 내에서 사업권의 양도, 양수가 가능하다고 해석할 수도 있습니다. (예컨대, 신청자격을 갖춘 자에게 부득이한 사유로 양도하게 된 경우) 다만, 이는 발생이 예상되는 분쟁에 대한 법률적인 추측에 불과하므로, 종국적으로는 독립된 국가기관인 사법부의 판단을 받아야 하는 부분입니다.

 

* 각주

1) 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈남용에 해당한다고 할 수 없다.

2) 개발제한구역법 제1(목적) 이 법은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다.

 

 

 

 

 

대표 변호사 김 향 훈

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