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관리규약 상의 겸임금지 조항으로 입주자대표회의 구성신고를 보완 및 반려할 수 있는지 여부 / 일부 응찰업체가 참석하지 못하도…

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최고관리자 작성일14-06-01

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20146월 자문수행사례

 

. 질문내용

 

[동별 대표자 겸임금지 관련]

주택법령 상에는 없으나 준칙 제31조제2항에 따라 동대표는 재건축 조합의 임원이 될 수 없다고 규정되어 있음.(겸임금지)

 

1. 관내 아파트의 회장 보궐선거로 인해 입주자대표회의 구성(변경) 신고가 접수 된 바(전체 동대표 명단 포함), 2명의 동대표가 재건축 조합임원을 겸임하고 있을 경우 관리규약 상에 규정되어 있는 겸임금지 조항으로 입주자대표회의 구성신고를 보완 및 반려할 수 있는지?

 

[사업자 및 용역업자 선정 관련]

아파트 단지에서 재활용품 수거업체 선정을 하였으나, 관련 면허 등을 소지하지 않은 업체와 계약을 체결하였음.

 

2. 선정지침 제28조제1항에 따라 개찰을 할 경우 입찰에 참여하는 자 각1, 관리주체 등이 참석하여 낙찰자 결정을 하여야 한다고 규정되어 있는 바, 개찰시 응찰한 업체를 참석하지 못하게 하여 개찰하였을 경우 무효로 보아야 하는지?

 

3. 선정지침 제20조제1호에는 제출서류로 사업종류별 관련된 면허증, 등록증 또는 유사한 증명서를 첨부토록 한 바, 해당 사업자를 선정하는데 있어 유효한 면허를 소지한 자와 계약하지 않았을 경우 시정명령 및 과태료 부과는 어떤 조항을 적용해야 하는지?

 

4. 선정지침 [별표1] 1호나목에 따라 제한경쟁입찰의 경우 유효한 3인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 가능하나 위 항목의 해당 품목을 취급하는 면허자격이 없는 경우 유효한 입찰참가자로 볼 수 없는지?

 

[아파트 선거관리위원회 임기 관련]

영 제50조의21항에 따라 동대표를 선출하기 위해 선거관리위원회가 구성되고 준칙 제35조에 따라 선관위원의 임기는 2년으로 하되 연임이 가능함.

 

5. 선관위의 임기는 2년으로 일반적으로 차기 동대표를 선출하기 위해 동대표 선출공고 전에 선관위가 구성되나, 아파트에서 선관위의 임기시작일을 아무도 몰라 동대표 의결로 임기를 1년 연장한 경우 유효한 임기인지? 유효하지 않다면 자격없는 선관위가 시행한 차기 동대표 선출은 무효가 되는지?

 

6. 영 제50조의22항에 따라 500세대 이상인 경우 선관위는 최소 5인 이상 구성되어야 하나, 4인으로 구성된 선관위가 동대표 선출공고를 하였고, 후보등록이 마감된 시점에서 5인 구성이 완료된 경우 공고부터 무효로 보아야 하는지?

 

. 검토의견

 

1. 관리규약 상에 규정되어 있는 겸임금지 조항으로 입주자대표회의 구성신고를 보완 및 반려할 수 있는지 여부

 

. 동별대표자의 지위에 있는지

 

관리규약 상 동별대표자가 재건축임원을 겸임할 수 없다고 규정되어 있으므로, 재건축임원을 겸임한 자들은 자격요건 흠결로 동별대표자의 지위에 있지 않습니다.

 

. 신고의 반려가 가능한지

 

, 겸임한 자들이 동별대표자의 지위에 있지 않다고 하여도, 입주자대표회의의 변경신고가 이른바 행정청의 수리를 요하는 신고로서, 행정청의 수리반려가 가능한지 문제됩니다*[각주1].

 

대법원은 사인의 행정청에 대한 신고에 대하여 i)형식적 요건만을 심사하는 경우에는 자기완결적 신고로서 수리를 요하지 않는 신고(행정절차법 제40조 상 신고)로 보나, ii)실질적 요건 또한 심사해야 하는 경우 수리를 요하는 신고로 판단하므로, 이에 대한 반려 또한 가능합니다.

 

대법원 2011.01.20. 선고 201014954 전원합의체 판결

·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 수리를 요하는 신고로 보는 것이 옳다.

 

동 사안에서는 A도의 준칙 및 이에 따른 관리규약 상 입주자대표회의의 임원의 겸임금지조항을 두고 있고(준칙 제31), 입주자대표회의의 구성이 변경된 경우 신고를 하도록 규정(준칙 제82조 제3)하고 있습니다. 따라서 구성변경신고가 있을 경우 지자체는 입주자대표회의의 구성에 준칙 등의 위반이 있는지 또한 심사해야 하는 것으로 판단됩니다. 따라서 위 신고는 수리를 요하는 신고이므로, B시는 신고를 반려하여 보완토록 조치할 수 있을 것입니다.

 

2. 개찰시 응찰한 업체를 참석하지 못하게 하여 개찰하였을 경우 무효로 보아야 하는지 여부

 

선정지침이 용역업체 입찰의 낙찰자 결정을 위한 개찰시 각 입찰자가 참석토록 하는 것은 개찰의 공정성, 부정방지를 위한 것으로서 효력규정으로 판단됩니다. 따라서 일부 응찰업체가 참석하지 못하도록 하여 개찰하였다면, 입찰과정 전체가 무효가 될 것입니다.

 

 

3. 사업자를 선정하는데 있어 유효한 면허를 소지한 자와 계약하지 않았을 경우 시정명령 및 과태료 부과는 어떤 조항을 적용해야 하는지의 문제

 

. 선정지침의 법규성 여부

 

주택법 시행령은 제52조 제4항에서 국토교통부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 주택관리업자를 선정하여야 한다*[각주2]라고 규정하고 있으며, 이에 따라 국토교통부장관이 고시한 주택관리업자 및 사업자 선정지침은 경쟁입찰의 방법을 구체적으로 규정하고 있습니다.

결국 주택법 시행령의 구체적인 위임에 따라 경쟁입찰의 방법을 규정한 주택관리업자 및 사업자 선정지침은 법령의 구체적 위임에 따라 세부 사항을 정한 법령보충적 행정규칙으로서 법규성을 띠고 있습니다.

 

대법원 2003. 9. 26. 선고 20032274 판결

법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로, 산업자원부장관이 공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정한 고시는 법규명령으로서 효력을 가진다.

 

. 지침위반이 시정명령 또는 과태료 부과의 사유가 되는지

 

그러므로 선정지침 제20조가 입찰에 참가하는 사업자가 사업종류별 관련된 면허증 등을 제출하도록 규정하고 있음에도 불구하고 입주자대표회의가 면허를 소지하지 않고 있는 자와 계약을 체결하였다면, 이는 주택법 시행령에 위반하여 공동주택을 관리한 것입니다. 따라서 주택법 제91조의 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우로서 시정명령을 내릴 수 있으며, 동법 제101조 제34호 상 421항을 위반하여 공동주택을 관리한 자에 해당하여 과태료 또한 부과가 가능합니다.

 

 

4. 선정지침 [별표1] 1호나목에 따라 제한경쟁입찰의 경우 유효한 3인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 가능하나 위 항목의 해당 품목을 취급하는 면허자격이 없는 경우 유효한 입찰참가자로 볼 수 없는지 여부

 

선정지침 별표1 1호 나목은 제한입찰경쟁시 유효한 3인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 한다고 규정합니다. 따라서 유효한 입찰참가가 되려면 선정지침 제20조에 따라 사업종류별 관련된 면허증, 등록증 또는 이와 유사한 증명서 사본을 제출할 수 있어야 합니다. 동 사안처럼 면허자격이 없는 자를 포함한 3인이 입찰에 참가하였다면 유효한 입찰참가자로 볼 수 없을 것입니다.

 

 

5. 동대표 의결로 임기를 1년 연장한 경우 유효한 임기인지 여부 및 유효하지 않다면 자격없는 선관위가 시행한 차기 동대표 선출은 무효가 되는지 여부

 

. 임기연장을 준칙 제35조의 연임으로 볼 수 있는지

 

준칙 제35조 제1항에 따라 선거관리위원회의 임기는 2년이며 연임이 가능*[각주3]합니다. 사안과 같이 임기 시작일을 몰라 임기를 1년 연장하기로 하였다면, 위 임기연장을 유효한 연임으로 볼 수 있는지에 따라 임기의 유효성 여부가 달라집니다.

 

. 연임의 절차적 요건을 갖추었는지

 

연임의 절차는 선거관리위원회의 구성의 절차와 동일해야 하므로, 준칙 제34조 제1항의 공개모집 절차에 따라야 합니다.

 

준칙 제34[위원위촉 및 구성]

위원회의 위원은 입주자등 중 희망하는 자를 다음 각 호에 따라 선거관리위원장(선거관리위원회가 구성되지 않거나, 선거관리위원장의 해임, 사퇴 등으로 위촉이 불가능한 경우 입주자대표회의 회장을 말하며, 같은 사유로 입주자대표회의 회장이 위촉할 수 없는 경우 관리사무소장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)공개모집하여 위촉한다. 다만, 500세대 이상 공동주택의 경우에는 영 제50조의2 3항에 따라 선거관리위원회 소속 직원 1명을 위원으로 우선 위촉할 수 있다.

1. 선거관리위원회 위원(이하 선거관리위원이라 한다) 공개모집 공고문은 신청자 접수 7일전(긴급을 요하는 경우 3)에 전체 입주자등이 알 수 있도록 게시판과 홈페이지 등에 공고하여야 한다.

2. 공개모집을 위한 공고문에는 다음 각 목을 포함하여야 한다.

. 신청자 접수기간 및 장소

. 선거관리위원 신청 자격

. 모집 인원 초과 시 위원 선정 결정 방법

3. 모집인원이 초과된 경우 공개추첨을 원칙으로 한다.

 

그러나 사안에서의 선거관리위원의 임기연장은 공개모집이 아니라 동대표들 간의 의결로 결정되었습니다. 결국 공개모집이라는 절차적 요건을 전혀 갖추지 못한 연임(임기연장)은 무효이며, 선관위의 구성없이 행해진 동별대표자의 선출 또한 무효입니다.

 

6. 영 제50조의22항에 따라 500세대 이상인 경우 선관위는 최소 5인 이상 구성되어야 하나, 4인으로 구성된 선관위가 동대표 선출공고를 하였고, 후보등록이 마감된 시점에서 5인 구성이 완료된 경우 공고부터 무효로 보아야 하는지 여부

 

시행령 제50조의2 2항은 선거관리위원회를 최소 5인 이상으로 구성해야 한다*[각주4]고 규정하고 있습니다. 따라서 5인 미만의 선거관리위원만이 있다면 아직 선거관리위원회가 구성된 것이 아닙니다.

 

따라서 동 사안은 선거관리위원회가 구성되지 않은 채 동별대표자를 선출을 한 것이므로 선출과정 전체가 무효로 됩니다. 결국 동별대표자의 선출공고부터 무효라고 볼 수 있습니다.

 

* [각주1]

물론 실무상 자기완결적 신고라 하여도 형식적 요건 미비의 경우 사인의 신고의무는 완료된 것이 아니므로, 반려와 실질적으로 비슷한 효과가 있다고 볼 수 있습니다.

 

* [각주2]

주택법 시행령

1항에 따라 입주자등이 관리방법을 주택관리업자에게 위탁하여 관리하기로 결정(주택관리업자를 변경하는 경우를 포함한다)하는 경우 입주자대표회의는 국토교통부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 주택관리업자를 선정하여야 한다. 다만, 계약기간이 만료된 주택관리업자를 다시 당해 공동주택의 관리주체로 선정하는 경우에는 관리규약에서 정하는 절차에 따라 입주자등으로부터 사전에 의견을 청취한 결과 입주자등의 10분의 1 이상이 서면으로 이의를 제기하지 아니한 경우에 한정하여 입주자대표회의 구성원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어 결정할 수 있다.

 

* [각주3]

35임기 및 자격상실 등】① 위원의 임기는 위촉받은 날로부터 2년으로 하되 연임할 수 있으며, 위원장의 임기는 그 위원의 임기가 만료되는 날까지로 한다. 다만, 임기도중 사퇴하거나 해촉된 위원 또는 위원장의 후임으로 위촉된 위원 또는 위원장의 임기는 전임자의 잔여기간으로 한다.

 

* [각주4]

50조의2(동별 대표자 등의 선거관리) 선거관리위원회는 위원장을 포함하여 5(500세대 미만의 공동주택의 경우에는 3) 이상 9명 이하의 위원으로 구성하고, 위원장은 호선한다. 이 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거관리위원회 위원이 될 수 없다.

1. 동별 대표자 또는 그 후보자

2. 1호에 해당하는 사람의 배우자나 직계존비속

3. 동별 대표자 및 선거관리위원회 위원 임기 중에 사퇴한 사람으로서 사퇴할 당시의 임기가 끝나지 아니한 사람

 

문의 : 종합법률사무소 센트로 대표변호사 김향훈

02-532-6327

 

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