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분양신청하지 않은 조합원을 분양신청 종료일의 다음날 조합원 자격이 상실된 것으로 보아 조합설립변경절차를 이행하여야 하는지 여…

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최고관리자 작성일12-04-02

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20124월 자문수행사례

 

 

 

. 질문내용

 

1. 대법원 판례 및 법제처 유권해석에 근거하여 분양신청을 하지 않은 조합원을 분양신청 종료일의 다음날 조합원 자격이 상실된 것으로 보아 조합설립 변경(조합원 명부 변경) 절차를 이행해야 하는지? 이행해야 한다면 시점은 언제(총회 개최 전)인지와 경미한 변경사항에 해당하는지?

 

2. 조합설립 변경(조합원 명부 변경) 절차를 거치지 않고, 분양 미신청자를 조합원에서 제외하고 총회를 개최한 경우 적법한지?

3. “2”가 적법하다면, A지구 재개발 조합이 산정한 전체 조합원수(652-157=495(속기록기재))를 인정하여 조합임원 및 대의원변경 신고를 수리하면 되는지? 아니면 속기록 외에 조합원수 변경과 관련한 별도의 근거자료 등을 제출받아 처리해야 하는지?

 

. 검토의견

 

1. 질문내용 1.에 대한 검토의견

 

. 대법원 판례 및 법제처 유권해석에 근거하여 분양신청을 하지 않은 조합원을 분양신청 종료일의 다음날 조합원 자격이 상실된 것으로 보아 조합설립 변경(조합원 명부 변경) 절차를 이행해야 하는지 여부

 

대법원 2010. 8. 19 선고 200981203, 200891364호 판결에 따르면 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 판시하고 있습니다. 또한 대법원 2008.10.9. 선고 200837780 판결에서는 조합원의 지위를 상실하는 분양신청기간의 종료일 다음날에 청산금지급의무도 발생한다고 판시하고 있습니다*[각주1].

 

이러한 대법원 판례들의 내용을 종합하여 보면 분양신청을 하지 않거나 철회하면 분양신청기간이 종료된 다음날 조합원 자격을 곧바로 상실하고 그 날짜에 청산금지급의무가 발생하므로, 조합원의 자격은 청산금의 최종적인 지급 여부와 관계없이 분양신청기한 종료일 다음날 상실되는 것이라 하겠습니다.

 

따라서 분양신청을 하지 않았을 경우 분양신청 종료일 다음날에 조합원 자격은 상실하게 되는 것이고, 다만 사업시행자의 청산금 지급의무와 조합원의 소유권이전등기 및 건물인도 의무가 동시이행의 관계로 남아있을 뿐이어서 해당 재개발조합의 조합원 총원은 분양신청 기간 종료일 다음날 변경되었다고 보아야 할 것입니다.

 

다만 변경인가를 받거나 변경신고를 해야만 조합원 자격 상실이 확정되는가의 문제가 있을 수 있습니다.

 

그러나 조합원 자격이란 것은 정비사업의 진행과정에서 의사결정을 하는 자격으로 주로 총회에서의 심의 의결권을 의미하는 것이고, 이러한 조합원 자격에 대하여 이미 정관 제11조 제2항에서 분양신청기한까지 분양신청하지 않는 경우 조합원자격이 상실된다고 정하고 있으며 이러한 정관의 유효성을 대법원 판례가 인정하고 있고, 조합원 자격은 조합 내부에서만 문제되는 것이지 대외적으로 이를 행사한다는 것은 생각하기 힘들기 때문에 적어도 조합내부의 의사결정(총회)에 관한 한 변경인가나 변경신고와는 관계없이 분양신청기간 종료일 다음날 즉시 상실된다고 보는 것이 타당합니다.

 

그러므로 만일 사업시행자가 분양미신청 및 철회로 인하여 분양신청기간 종료일 다음날 조합원 자격이 상실되었다는 이유로 하여 조합설립 변경(조합원 명부의 변경)인가 신청을 하여 온다면 인가관청은 이러한 변경인가신청에 대하여 청산금이 아직 지급되지 않았다는 이유 등으로 보류, 반려 또는 거부할 수 없을 것으로 보입니다.

 

그러나 일선 조합에서는 대규모 분양미신청 사태가 발생하였다고 하더라도 추후 사업시행계획이 변경되어 변경된 사업시행계획에 따라 분양신청절차를 다시 진행할 수도 있고, 상황에 따라 이들이 다시 분양신청을 하겠다고 할 수도 있으므로 조합원 명부변경을 서두르지는 않을 것으로 보입니다.

 

다만 조합원명부변경을 위한 신고나 인가절차를 경유하지 않고 조합원명부가 변경되었음을 전제로 한 의결에 관한 변경인가신고가 들어온 경우에는 해당자들이 조합원자격을 상실하였는지 여부를 판단할 수 있는 분양신청 관련 자료를 제출받아서 확인할 필요가 있다고 사료됩니다.

 

 

. 경미한 변경사항에 해당하는지 여부

 

법제처[11-0684, 2012.2.3.,] 법령질의회신에서는 경미한 변경이란 예외적인 사유에 해당하고 예외적인 사유에 대하여는 확장해석이나 유추해석을 하여서는 아니된다는 이유로 명시적인 규정이 없는 이상 경미한 변경이 아니라고 해석한 바 있습니다.

 

그러나 본 변호사의 판단으로는 분양미신청 및 철회로 인한 조합원 자격상실의 경우는 도정법 시행령 제27조 제2(조합원의 교체 또는 신규가입)에 준하여 경미한 변경으로 보아야 한다고 사료됩니다.

 

대법원 2010. 12. 9. 선고 20094555 판결에서는 당초 조합설립에 동의하지 않았던 자가 조합설립이 된 이후에 추가로 조합설립동의서를 제출하여 동의조합원의 숫자가 변경되었음을 이유로 하여 조합설립변경인가를 한 사안에서 이 사건 변경인가처분은 토지 등 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전되거나 추가 동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 구 도시정비법 시행령 제272호가 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이다.”라고 판시한 바 있었습니다. 추가동의서 제출로 인한 동의자 숫자 변경은 엄밀히 말하면 도정법 시행령 제27조 제2호에 포섭되지 않습니다. 재개발조합에서는 동의 유무에 불구하고 조합원으로 포섭되기 때문에 미동의 조합원이 동의하였다고 하여 조합원의 교체 또는 신규가입이 일어나는 것이 아니기 때문입니다. 그러나 위 대법원 20094555판결에서는 추가동의서 제출로 인한 동의자 숫자 변경은 조합원의 교체 및 신규가입과 구조가 유사하다는 이유로 시행령 제27조 제2호에 해당하는 것으로 보아 경미한 변경으로 본 것입니다. 이와 같은 대법원 판례의 취지를 감안하여 보면 질의하신 현금청산자 발생으로 인한 조합원명부 변경은 시행령 제27조 제2호에 해당하는 것으로 보아 경미한 변경사유에 해당한다고 사료됩니다.

 

또한 법제처의 견해대로 경미한 변경이 아닌 것으로 본다고 하더라도 반드시 도정법 제16조 제1항 본문에 따라 조합원 명부변경에 관하여 토지등소유자의 4분의 3이상의 동의를 받아야 한다고 볼 수도 없을 것입니다. 즉 경미한 변경이 아니라고 보더라도 그 논리적 귀결상 반드시 전면적인 조합원의 동의를 새로 받아야만 하는 것은 아닙니다.

 

왜냐하면 대법원 2010. 8. 19 선고 200981203판결이 분양미신청시 조합원 자격이 상실된다고 본 근거는 재개발조합 표준정관 제11조 제2(“분양신청기한 내에 분양신청을 아니한 자는 조합원자격이 상실된다”)을 그대로 인용한 해당 조합 정관의 유효성을 인정한 것이기 때문입니다. 정관은 조합설립 당시 이미 도정법 제16조 제1항에 따른 일정비율 이상의 토지등소유자들의 동의를 얻어서 작성된 것이므로 이렇게 동의를 얻어 작성된 정관에서 발생한 사유에 대하여는 또다시 조합원들의 의사를 다시 물을 필요는 없는 것입니다.

 

결국 이 사건 현금청산자 발생으로 인한 조합원자격상실에 따른 조합원명부변경이 경미한 사항이 아니라고 판단하더라도 이는 이미 조합원들의 동의에 따라 작성된 정관에 기한 것이므로 또다시 조합원들의 동의를 얻을 필요는 없는 바, 이는 결국 이 사안을 경미한 변경으로 보는 것이나 다름없다 할 것입니다.

 

논자에 따라서는 분양미신청자가 상당수에 달하면 사업의 전제가 달라지므로 조합원들이 이러한 상황에 따라 사업추진의 계속여부에 대하여 근본적으로 재검토해야 하므로 이는 경미한 변경이 아닌 것으로 보아 다시금 조합원들의 4분의 3이상의 동의를 요한다고 주장할 수 있을 것입니다.

 

그러나 위와 같은 문제의식이 있다면 그에 상응하여 이러한 안건을 정식으로 총회 안건으로 상정하여 다루어야 할 것이지, 미리 정관으로 정해놓은 조합원 자격 상실에 관한 조항(11조 제2)의 취지를 부정하면서 이를 조합설립의 변경에 대한 경미한 사항으로 보지 않는다는 편법적인 방법을 통해 해결하려고 하는 것은 타당하지 않다 하겠습니다.

 

위와 같은 이유로 분양신청기한 내에 미신청함으로 말미암아 조합원자격을 상실하였을 경우 이는 조합정관에 따른 것이므로 또다시 조합원들의 전면적인 동의를 받을 필요가 없이 경미한 변경으로 신고사항으로 처리하면 될 것입니다.

 

. 이행해야 하는 시점

 

기 조합원 중 현금청산으로 인한 조합원자격상실자를 제외하고 총회를 개최하면서 이러한 총회의 의결결과에 대하여 변경인가신청을 하여 왔다면 과연 그 제외된 자들이 분양미신청자들로서 조합원자격이 상실된 자들인지가 확인되어야만 할 것입니다. 그렇다면 조합원자격상실자를 제외시키고 행한 총회에 따른 조합임원 및 대의원 변경신고시까지 또는 이와 동시에 위와 같은 조합원 명부변경을 해야 할 것으로 판단됩니다.

 

 

2. 질문내용 2.에 대한 검토의견

 

현금청산사유 발생으로 인한 조합원 자격상실 및 조합원명부변경사항은 정관 제11조 제2항 및 대법원 판례에 기한 것이므로, 이러한 사정만 인정된다면 사유발생 즉시 조합원은 변경된 것이고, 이러한 내용을 행정관청에 신고하는 것은 이미 발생한 사실에 대한 보고적인 차원에서의 신고에 불과하므로 신고 없이 그에 기초하여 총회를 개최하였다고 하더라도 이러한 총회는 적법하다고 판단됩니다.

 

 

3. 질문내용 3.에 대한 검토의견

 

속기록 기재만으로는 충분치 않고 157명을 제외한 495명만이 분양신청을 하였다는 점에 관한 분양신청기록을 첨부하여야 할 것으로 판단됩니다. 아울러 이를 기초로 한 조합원명부 변경신고를 동시에 받아서 조합임원 및 대의원 변경신고와 같이 처리하면 될 것입니다.

 

* [각주1]

대법원 2008.10.9. 선고 200837780 판결, 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1, 2호의 규정에 따라 사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회하는 경우에 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 하는바, 여기에서 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청기간의 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 같은 법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 분양신청기간의 종료일 다음날이고, 분양신청기간의 종료 후에 분양계약을 체결하지 아니한 자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 관리처분계획에서 정한 분양계약체결기간의 종료일 다음날이다.”

 

 

 

문의 : 종합법률사무소 센트로

대표변호사 김향훈

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