정비사업 Q&A

김 향 훈 변호사

종합법률사무소 센트로

www.centrolaw.com

정비예정구역에서의 건축허가

질문 : 제가 사는 구역은 10여년전 정비예정구역으로 지정되었다가 해제된 바 있었습니다. 그런데 2020정비기본계획 수립시에 다시 정비예정구역으로 지정되었습니다. 그러나 3년이 다 되어가는데도 아직도 정비계획이 수립되지 않았습니다. 이런 상황에서 낡은 집을 부수고 새로이 집을 짓고자 건축허가 신청을 내면 허가가 가능할까요?

1. 정비구역에서의 행위제한

도시정비법 제5조 제1항에서는 “①정비구역 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수의 허가를 받아야 한다."라고 함으로써 원칙적으로 건축행위를 금지하고 있습니다. 그런데 이러한 건축허가 제한은 정비사업을 진행한다는 것이 명확해지는 정비구역 지정이후에나 적용되는 것이고, 아직 정비예정구역인 상태에서는 이러한 제한규정의 적용이 없습니다.

2. 정비예정구역에서의 행위제한고시

그러나만 정비예정구역인 상태에서도 투기목적 등의 건축이 일어나 정비사업에 장애가 발생할 수 있으므로 동조 제7항에서는 예정구역상태에서도 시장 군수 구청장이 건축허가를 제한할 수 있는 근거를 마련해두고 있습니다. 즉 동조항에서는 “⑦국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 비경제적인 건축행위 및 투기 수요의 유입 방지를 위하여 제3조제3항에 따라 기본계획을 공람 중인 정비예정구역 또는 정비계획을 수립 중인 지역에 대하여 3년 이내의 기간(1회에 한하여 1년의 범위 안에서 연장할 수 있다)을 정하여 대통령령으로 정하는 방법과 절차에 따라 다음 각 호의 행위를 제한할 수 있다. 1. 건축물의 건축"라고 규정하고 있는 것입니다.

이러한 근거에 따라 실제로 시장군수 구청장이 건축허가 등을 제한하는 고시를 발령한 이후에는 허가가 제한됩니다. 그러나 이러한 행위제한 고시가 실제로 행하여지지 않았다면 이는 건축허가의 기본법리로 돌아가서 판단하게 됩니다.

3. 건축허가의 법리

건축허가는 그 요건을 법률에서 규정하고 있어 법률의 근거 없이 행정권이 독자적으로 허가의 요건을 추가할 수 없고, 허가의 제한 역시 명문의 근거를 필요로 합니다. 따라서 건축허가권자가 건축법 또는 국토계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법 소정의 건축허가를 하여야 하고, 위 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가 신청을 거부할 수 없습니다(대법원 2006. 11. 9. 2006두1227 판결 등 참조). 따라서 건축허가를 제한하려면 법률의 근거가 필요하고 행정청이 임의로 재량권을 행사하여 건축허가를 막을 수는 없는 것입니다. "

4. 사안의 경우

이 사안의 경우에는 과거에 한차례 정비예정구역이 해제된 바 있었고, 그후 2020정비기본계획에 포함되기는 하였으나, 이는 해당구역의 독자적 개발가능성을 염두에 둔 것이 아니고 다른 구역을 포괄하는 계획을 수립하면서 같이 포함되게 된 것으로 보입니다. 그리고 정비예정구역에 대하여 정비구역 지정예정일로부터 3년이 되면 정비구역을 해제하여야 한다고 규정(도시정비법 제4조의3 제1항 제1호)되어 있는 점으로 비추어 볼 때 건축허가는 가능할 것으로 판단됩니다.

결국 도시정비법에서는 정비구역으로 지정된 이후에 행위를 제한하는 규정(제5조 제1항)은 두고 있지만, 정비예정구역에 대하여는 곧바로 행위제한을 한다는 규정은 없고 다만 제5조 제7항에 따라서 특별히 고시를 하여야 합니다. 그러므로 질의하신 구역 즉, 정비예정구역내에서는 제5조 제7항에 따른 행위제한 고시가 없는 이상 건축법에 의한 신축허가는 가능할 것으로 사료됩니다.

전화 02-532-6327